Правоприменительный процесс и его стадии

Применение права, в какой бы форме оно не осуществлялось, всегда протекает как определенный процесс, который в своем развитии проходит ряд стадий. В современной отечественной

теории государства и права вопрос о том, что представляет собой правоприменительный процесс и какие стадии в своем развитии он проходит, не имеет единообразного решения и является дис­куссионным. Не сопоставляя и не анализируя высказанные в ли­тературе по данному вопросу взгляды, считаю, что процесс при­менения права целесообразнее всего рассматривать с внешней и внутренней стороны, выделяя при этом соответственно проце­дурные и функциональные стадии¹.

С внешней стороны процесс применения права представля­ет собой процесс производства (разбирательства) юридического дела. Этот процесс отражает движение юридического дела и мо­жет состоять из принятия целого ряда актов применения права, из которых один будет основным и решать юридическое дело по существу, а остальные вспомогательными и способствовать движению юридического дела. В своем развитии процесс произ­водства юридического дела проходит ряд процедурных стадий, из которых каждая стадия отражает определенный этап в разви­тии юридического дела. Вопрос о том, какие процедурные ста­дии в своем развитии проходит процесс производства юридиче­ского дела, в теории государства и права изучен слабо. Однако если обобщить процесс производства по отдельным категориям юридических дел (уголовным, гражданским и т. д.), то, как пред­ставляется, можно выделить пять основных стадий производства юридического дела:

1) стадию возбуждения юридического дела;

2) стадию подготовки материалов юридического дела;

3) стадию рассмотрения дела по существу и принятия по нему решения;

Как считает А. Ф. Черданцев, можно построить две модели процесса приме­нения права - процессуальную и информационную. Процессуальная модель в схематичном виде отражает последовательность и порядок совершения процес­суальных действий и соответствующие этим действиям стадии (это внешняя сторона процесса применения права. - И. П.), информационная же модель по­казывает, как на основе информации о фактической и юридической стороне применения права получается новая информация в виде правопрменительного решения (это внутренняя сторона процесса применения права. —Н. П.). См. об этом: Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 1999. С. 248-249.

4) стадию исполнения принятого по юридическому делу решения;

5) стадию контроля над исполнением принятого по юри­дическому делу решения.

Данные стадии в целом соответствуют стадиям процесса го­сударственного управления, поскольку применение права явля­ется управленческой деятельностью. Эти статьи проходит произ­водство любого юридического дела, однако в конкретных право­применительных процессах при производстве тех или иных юридических дел число процедурных стадий может быть и больше. Например, в уголовном процессе выделяются такие ста­дии, как стадия возбуждения уголовного дела, стадия предвари­тельного расследования, стадия окончания предварительного расследования и направления дела в суд, стадия принятия судом дела на рассмотрение, стадия судебного следствия, стадия выне­сения приговора и ряд других.

С внутренней стороны процесс применения права - это процесс, раскрывающий механизм, логику применения права. Внутренняя сторона процесса применения права показывает, как вообще осуществляется применение права, какие необходимые действия оно в свой состав включает. Эти действия, отражающие механизм применения права, и будут составлять функциональ­ные стадии процесса применения права. Таких стадий, как пред­ставляется, можно выделить три:

1) стадию установления фактических обстоятельств юри­дического дела;

2) стадию юридической оценки фактических обстоятельств дела;

3) стадию принятия правоприменительного решения.

Поскольку вопрос о функциональных стадиях правоприме­нительного процесса изучен в теории государства и права более или менее основательно, кратко остановимся на содержании ка­ждой из этих стадий.

Логически процесс применения права начинается с уста­новления фактических обстоятельств юридического дела. Установление фактических обстоятельств дела - это получение информации о том самом конкретном случае, в связи с которым

должно состояться применение права. К фактическим обстоя­тельствам, которые должны быть установлены правопримени­тельным органом по юридическому делу, относятся не все факты конкретного случая, а лишь факты, имеющие юридическое зна­чение. Это, во-первых, юридические факты, т. е. обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений, и, во-вторых, факты, имею­щие значение для выработки оптимального решения в пределах применяемой нормы. Юридические факты составляют фактиче­скую основу правоприменительного решения. Их наличие или отсутствие предопределяет решение юридического дела по су­ществу. Другой вид фактов (например, обстоятельства, смяг­чающие и отягчающие наказание по уголовному делу) не влияет на решение юридического дела по существу, но имеет значение для принятия наиболее целесообразного и справедливого реше­ния. По отдельным категориям дел законодательство предусмат­ривает установление еще одного вида фактов - обстоятельства, способствовавшие совершению правонарушений.

Установление фактических обстоятельств дела может осу­ществляться правоприменительным органом как непосредствен­но, так и путем доказывания. При непосредственном установле­нии фактических обстоятельств правоприменитель сам, непо­средственно воспринимает те или иные обстоятельства юридического дела. Например, контролер непосредственно ус­танавливает факт безбилетного проезда пассажира в обществен­ном транспорте, инспектор ГИБДД-ГАИ непосредственно уста­навливает факт превышения скорости водителем автотранспор­та. Вместе с тем непосредственное установление фактических обстоятельств в правоприменительной деятельности - явление достаточно редкое. Как правило, установление фактических об­стоятельств юридического дела осуществляется путем доказыва­ния. Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке дока­зательств в целях установления фактических обстоятельств юри­дического дела (ст. 85 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Иными словами, при доказывании фактические обстоятельства дела устанавливаются при помощи юридических доказательств, которые правоприменитель должен собрать, проверить и оце-

нить на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. При этом под юридическими доказательствами законодательство понимает любые сведения (любые фактиче­ские данные), которые допущены законом в качестве доказа­тельств и на основе которых правоприменительные органы мо­гут устанавливать фактические обстоятельства юридического дела (ст. 74 УПК РФ, ст. 26.2 КоАП РФ).

После того как по юридическому делу установлены все не­обходимые обстоятельства, процесс применения права логически переходит в следующую стадию - стадию юридической оценки фактических обстоятельств дела (эту стадию нередко называ­ют стадией выбора и анализа правовых норм, подлежащих при­менению). Стадия юридической оценки - это стадия правовой квалификации фактических обстоятельств юридического дела. Она включает в свой состав целый ряд связанных между собой действий. Это:

а) выбор правовой нормы, подлежащей применению к уста­
новленным фактическим обстоятельствам;

б) проверка подлинности и юридического действия данной
правовой нормы;

в) проверка правильности текста, в котором выражена эта
правовая норма;

г) уяснение смысла данной правовой нормы;

д) собственно правовая квалификация.

Выбор правовой нормы состоит в ее отыскании в соответ­ствующем источнике права. При наличии нескольких норм, кон­курирующих между собой, выбор правовой нормы определяется в соответствии с коллизионными нормами. Так, если конкури­руют нормы разной юридической силы, выбору подлежит норма, обладающая более высокой юридической силой. Кроме того, при конкуренции правовых норм не следует забывать об обратной силе и «переживании» закона.

Проверка подлинности и юридического действия вы­бранной правовой нормы состоит в установлении того, облада­ет ли норма юридической силой, т. е. действует ли она в данный момент времени, на данной территории и распространяется ли на тех лиц, в отношении которых должно состояться решение юри-

дического дела. Кроме того, норма права обязательно должна быть проверена на предмет внесения в нее изменений.

Проверка правильности текста, в котором выражена выбранная правовая норма, необходима тогда, когда право­применитель пользуется неофициальным текстом, в котором мо­гут быть допущены опечатки и другие технические погрешно­сти. Чтобы избежать ошибок, правоприменитель имеющийся текст правовой нормы обязательно должен сличить с ее офици­альным текстом.

Уяснение смысла выбранной правовой нормы состоит в ее толковании, в выяснении того, на какие факты, обстоятельства реальной действительности рассчитана эта норма права.

Наконец, собственно правовая квалификация состоит в мысленном подведении установленных по делу фактических об­стоятельств под найденную, проверенную и истолкованную норму права и определении того, подпадают эти обстоятельства под данную норму или нет. Собственно правовая квалификация венчает собой юридическую оценку фактических обстоятельств дела, является ее квинтэссенцией.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что установление факти­ческих обстоятельств дела и их юридическая оценка выделяются в самостоятельные стадии лишь теоретически, в связи с чем и рассматриваются как логические стадии правоприменительного процесса. В реальной же действительности установление факти­ческих обстоятельств дела и их юридическая оценка взаимопе-реплетены и находятся в неразрывном единстве. Но, так или иначе, и установление фактических обстоятельств дела и их юридическая оценка предшествуют решению юридического де­ла, поскольку носят подготовительный характер.

Решение юридического дела является заключительной и вместе с тем центральной стадией правоприменительного про­цесса. Центральной - потому, что в решении юридического дела выражено само применение права, применение права как тако­вое. Ведь что значит применить право? Это значит, что компе­тентный орган своим властным актом распространяет предписа­ния соответствующей нормы права на конкретный случай и вы­носит индивидуально-конкретное правовое предписание,

которым определяет поведение участников конкретного общест­венного отношения, их субъективные права и обязанности.

Решение юридического дела - это интеллектуально-волевой, мыслительный процесс, связанный с вынесением и до­кументальным оформлением индивидуально-конкретного право­вого предписания, которое обобщенно тоже называют решением юридического дела. После того как фактическим обстоятельст­вам дана правовая квалификация, правоприменительный орган приступает к вынесению решения. При этом окончательной пра­вовой оценке подвергаются все фактические обстоятельства дела и с учетом фактов, имеющих значение для выработки оптималь­ного решения, формулируется индивидуально-конкретное пра­вовое предписание, которое затем документально оформляется и закрепляется в акте применения права.

4. Понятие, структура и виды актов применения права. Требования, предъявляемые к актам примене­ния права. В современной отечественной теории государства и права под актами применения права обычно понимают офици­альные документы, которые выносятся в процессе применения права. Исходя из этого, акт применения права можно определить как вынесенный в процессе применения права официальный документ, содержащий индивидуально-конкретное правовое предписание.

Чтобы охарактеризовать акты применения права полнее, необходимо, прежде всего, рассмотреть их признаки. К послед­ним, как представляется, можно отнести следующие признаки.

Во-первых, акты применения права - это определенные официальные документы, которые имеют установленную за­коном форму. Акты применения права могут приниматься в форме указов, постановлений, распоряжений, приказов, реше­ний, приговоров и т. д. Вместе с тем, как отмечается в литера­туре, акты применения права иногда могут быть выражены в устной (устный приказ) или конклюдентной (жесты регули­ровщика дорожного движения) форме. Кроме того, под актами применения права понимают также сами действия правоприме­нительного органа.

Во-вторых, это документы, которые выносятся (принима­ются) уполномоченными на то субъектами, именуемыми ком­петентными органами. Как уже было отмечено, такими субъек­тами являются преимущественно государственные органы и должностные лица, но не исключаются и другие субъекты (госу­дарственные и негосударственные учреждения и предприятия, органы местного самоуправления, общественные организации).

В-третьих, это документы, которые выносятся в процессе применения права в установленном законом порядке и при со­блюдении всех процессуальных требований.

В-четвертых, это документы, содержащие индивидуально-конкретные правовые предписания, т. е. предписания, адресо­ванные конкретным лицам и определяющие их субъективные права и обязанности.

В-пятых, это документы, носящие государственно-властный характер. Они обязательны к исполнению и обеспе­чиваются принудительной силой государства.

В-шестых, это документы, обладающие юридической си­лой. Они выступают в качестве юридических фактов и порож-" дают определенные правовые последствия: вызывают, изменяют или прекращают конкретные правоотношения.

Акты применения права, как и нормативные правовые акты, относятся к правовым актам. Как правовые акты они обладают определенными общими чертами, к числу которых можно отне­сти следующие:

1) акты применения права и нормативные правовые акты являются официальными документами, имеющими установлен­ную законом форму;

2) акты применения права и нормативные правовые акты принимаются, как правило, уполномоченными на то субъектами, компетентными органами. Исключение составляют нормативные правовые акты, которые могут приниматься также народом;

3) акты применения права и нормативные правовые акты содержат государственно-властные предписания (правда, одни -индивидуально-конкретные, другие - нормативные);

4) акты применения права и нормативные правовые акты принимаются в установленном законом порядке;

5) акты применения права и нормативные правовые акты обеспечиваются государством, его принудительной силой;

6) наконец, акты применения права и нормативные право­вые акты обладают определенной юридической силой.

Вместе с тем акты применения права следует отличать от нормативных правовых актов. Это отличие состоит главным об­разом в следующем:

1) акты применения права - это документы, которые выно­сятся в процессе применения права, в то время как нормативные правовые акты выносятся в процессе правотворчества;

2) акты применения права - это документы, которые содер­жат индивидуально-конкретные правовые предписания, тогда как нормативные правовые акты содержат нормативные право­вые предписания, т. е. нормы права;

3) акты применения права - это документы, которые адре­суются конкретным лицам, а нормативные правовые акты, по­скольку они содержат нормы права, адресуются неопределенно­му кругу лиц;

4) акты применения права - это документы, которые всегда рассчитаны на конкретный случай, нормативные же правовые акты всегда рассчитаны на неопределенное число типичных, по­вторяющихся случаев.

Из названных отличительных признаков наиболее значи­мыми являются два последних, поскольку именно они позволяют достаточно четко разграничить акты применения права и норма­тивные правовые акты.

Акты применения права как документы, которые выносятся в процессе применения права, имеют определенную структуру. Обычно структуру актов применения права принято рассматри­вать в отношении только основных актов, т. е. актов, в которых содержится окончательное решение правоприменительного ор­гана по юридическому делу. Причем такие акты могут иметь как полную, так и усеченную структуру.

При полной структуре, которая характерна в основном для правоохранительных актов, в актах применения права принято выделять четыре части: вводную, описательную, мотивиро­вочную и резолютивную.

Во вводной части указываются: наименование правоприме­нительного акта (приговор, решение, постановление и т. п.), ор­ган или должностное лицо, принявшие этот акт, время и место принятия акта, дело, по которому принят акт.

В описательной части излагается фабула дела, т. е. приво­дится информация об установленных по делу фактических об­стоятельствах.

В мотивировочной части дается анализ доказательств, под­тверждающих установленные по делу фактические обстоятель­ства, а также правовая квалификация этих обстоятельств.

В резолютивной части излагается само решение юриди­ческого дела, т. е. индивидуально-конкретное правовое пред­писание.

При усеченной структуре, которая характерна для актов оперативно-исполнительной деятельности и некоторых правоох­ранительных актов, в правоприменительном акте могут отсутст­вовать либо описательная и мотивировочная, либо мотивировоч­ная части. Некоторые акты применения права вообще состоят только из резолютивной части (резолюций типа «утвердить»,⁰ «оплатить», «исполнить» и т. п., которые налагаются должност­ными лицами на соответствующих документах).

Акты применения права весьма и весьма разнообразны и могут быть классифицированы по различным основаниям. Пре­жде всего, их классифицируют по субъектам. По данному осно­ванию акты применения права могут быть подразделены на ак­ты государственных и акты негосударственных организаций. Акты государственных организаций в свою очередь можно подразделить на акты главы государства, акты представительных органов, акты исполнительных органов, акты судебных органов, акты контрольно-надзорных органов, акты следственных орга­нов, акты государственных учреждений и предприятий. Среди актов негосударственных организаций можно выделить акты органов местного самоуправления, акты общественных органи­заций, акты негосударственных учреждений и предприятий.

В зависимости от выполняемых функций акты примене­ния права можно подразделить на регулятивные и охранитель­ные. Регулятивные акты выносятся тогда, когда применяются

регулятивные нормы права. Поэтому такие акты выполняют функцию позитивного правового регулирования. К ним относят­ся, например, такие акты, как указ о награждении, приказ о за­числении в вуз, решение о назначении пенсии. Охранительные акты выносятся при применении охранительных норм и подобно охранительным нормам выполняют охранительную функцию. К ним можно отнести приговор суда по уголовному делу, решение суда о возмещении вреда, приказ об увольнении за нарушение трудовой дисциплины и многие другие.

По характеру акты применения права подразделяются на материальные и процессуальные. К материальным относятся акты, применяющие нормы материального права (например, приговор по уголовному делу), к процессуальным - нормы процессуального права (например, постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого).

По юридической природе (значению в правоприменитель­ном процессе) акты применения права подразделяются на ос­новные и вспомогательные. К основным относятся акты, содержащие окончательное решение юридического дела (на­пример, решение суда по гражданскому делу), к вспомога­тельным - акты, содержащие какое-либо промежуточное решение (например, постановление следователя о возбужде­нии уголовного дела).

По времени действия акты применения права можно под­разделить на акты однократного действия (например, приказ об увольнении) и акты длящегося действия (например, регистра­ция брака).

В научной и учебной литературе встречаются и некоторые другие классификации актов применения права.

Акты применения права, к какому бы виду они не относи­лись, должны отвечать определенным требованиям. К таковым чаще всего относят требования законности, обоснованности, целесообразности и справедливости.

Требование законности, как представляется, состоит в сле­дующем:

во-первых, каждый акт применения права должен выно­ситься только тем органом, который правомочен его выносить

(например, приговор по уголовному делу может выносить суд и только суд);

во-вторых, при вынесении акта применения права должны быть соблюдены процессуальные нормы. Например, одним из оснований отмены или изменения приговора в кассационном по­рядке является нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 379 УПК РФ). При этом согласно части 1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора;

в-третьих, при вынесении акта применения права должна быть применена именно та норма, под которую подпадают уста­новленные правоприменителем фактические обстоятельства де­ла. Опять же одним из оснований отмены или изменения приго­вора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона (ст. 379 УПК РФ), под которым, в частности, понимается применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали при­менению (ст. 382 УПК РФ).

Требование обоснованности состоит в том, что решение юридического дела (индивидуально-конкретное правовое пред­писание) должно основываться на достоверных фактах. Досто­верными считаются факты, которые установлены правопримени­телем либо непосредственно, либо при помощи юридических доказательств. Непосредственное установление фактических об­стоятельств в правоприменительной деятельности - явление, как уже отмечалось, достаточно редкое. Поэтому правоприменители устанавливают обстоятельства дела обычно с помощью юриди­ческих доказательств, которые должны быть получены из закон­ных источников, проверены, и надежно подтверждать или опро­вергать доказываемые по делу факты. При этом достоверно должны быть установлены все относящиеся к делу факты, а все недоказанные и сомнительные факты должны быть отвергнуты.

Требование целесообразности характеризуется принятием наиболее оптимального по юридическому делу решения. Приня-

то считать, что всякое правоприменительное решение в принци­пе целесообразно, поскольку целесообразен сам применяемый закон. Однако необходимо иметь в виду, что вынесенное право­применительным органом формально правильное решение мо­жет оказаться нецелесообразным. Поэтому целесообразность как требование, предъявляемое к актам применения, состоит не в том, что целесообразен применяемый закон, а в том, что право­применитель с учетом всех конкретных обстоятельств дела дол­жен выбрать в рамках применяемой нормы права наиболее оп­тимальный вариант решения. Но это возможно только тогда, ко­гда диспозиция или санкция применяемой нормы права предоставляет правоприменительному органу определенную свободу выбора (усмотрения). Так, если норма права имеет относительно определенную или альтернативную санкцию, то при применении она дает возможность учесть все кон­кретные обстоятельства дела и избрать наиболее оптималь­ный вариант решения.

Требование справедливости, как представляется, состоит в принятии решения, соответствующего характеру установленных по делу фактических обстоятельств. Оно, как и требование целе­сообразности, предполагает учет всех конкретных обстоятельств дела, поскольку возможность принятия справедливого решения, также как и принятия целесообразного решения, обусловлена применяемой нормой права. Наиболее ярко требование справед­ливости проявляется при вынесении охранительных актов, т. е. когда применяются санкции правовых норм. Справедливость таких актов выражается в соразмерности наказания совершенно­му правонарушению. Так, согласно части 1 ст. 383 УПК РФ «не­справедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пре­делы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости».

Поскольку требования целесообразности и справедливости обусловлены применяемыми нормами права, которые преду-

сматривают для правоприменителя возможность усмотрения, то они срабатывают лишь тогда, когда у правоприменителя есть возможность усмотрения. Если же такой возможности у право­применителя нет, то данные требования не действуют. Отсюда можно сделать вывод, что целесообразность и справедливость относятся к разряду дополнительных требований, в то время как требования законности и обоснованности являются основными. Они не зависят от применяемых правовых норм и действуют при вынесении любого акта применения права.

5. Применение права при пробелах в законода­тельстве. В правоприменительных процессах иногда возника­ют ситуации, когда, несмотря на все усилия, не удается отыскать норму, рассчитанную на рассматриваемый правоприменителем случай. И не потому, что эту норму трудно найти, а потому, что ее просто не существует в действительности. В таких ситуациях правоприменители сталкиваются с пробелом в позитивном праве или, как чаще всего говорят, с пробелом в законодатель­стве. Пробел в законодательстве - это полная или частичная ° неурегулированность нормами позитивного права тех или иных жизненных случаев (общественных отношений), вхо­дящих в сферу правового регулирования. Иными словами, пробел в законодательстве - это отсутствие правовой нормы, ко­торая в принципе должна быть. Вместе с тем надо иметь в виду, что само по себе отсутствие правовой нормы, регулирующей тот или иной жизненный случай, еще не свидетельствует о наличии пробела в законодательстве. Право, как уже отмечалось, не все­сильный регулятор и не может регулировать все без исключения общественные отношения. Оно может и должно регулировать лишь те общественные отношения, которые входят в сферу пра­вового регулирования. Поэтому о пробеле в законодательстве можно говорить только тогда, когда нормами позитивного права не урегулирован случай, который входит в сферу правового ре­гулирования и объективно в правовом регулировании нуждается.

Пробелы в законодательстве могут возникать в силу как объективных, так и субъективных причин. К объективным относятся причины, которые обусловлены самими обществен-

ными отношениями. Общественные отношения, как известно, находятся в постоянном развитии. Вследствие этого могут воз­никать новые общественные отношения, которые правом еще не урегулированы, но объективно этого требуют, поскольку входят в сферу правового регулирования. В таких ситуациях в законо­дательстве возникает пробел, так как в нем отсутствуют нормы, которые должны регулировать вновь возникшие общественные отношения. К субъективным относятся причины, которые обу­словлены уже деятельностью правотворческих органов. Право­творческие органы, осуществляя правовое регулирование тех или иных общественных отношений, могут что-то упустить из виду, могут принять не вполне качественный нормативный акт, могут вообще оставить без внимания какие-то общественные отношения. Кроме того, к субъективным причинам возникнове­ния пробелов в законодательстве следует отнести недостатки правотворческой техники, порождающие принятие пробельных нормативно-правовых актов.

Существуют различные виды пробелов в законодательстве. Так, в зависимости от степени неурегулированности общест­венного отношения пробелы делятся на полные и частичные. Полный пробел имеет место, когда общественное отношение вообще не урегулировано нормами права, частичный - когда общественное отношение урегулировано нормами права не пол­ностью и какие-то его стороны остались правом неурегулиро­ванными.

В зависимости от причин возникновения пробелы в зако­нодательстве делятся на объективные и субъективные. Объек­тивные — это пробелы, возникающие в силу объективных при­чин, субъективные — пробелы, возникающие в силу субъектив­ных причин.

В зависимости от времени возникновения пробелы в зако­нодательстве делятся на первоначальные и последующие. Первоначальные - это пробелы, которые возникают с момента принятия нормативно-правового акта. То есть правотворческий орган сразу, изначально принимает пробельный нормативный акт. Последующие - это пробелы, которые возникают уже в процессе действия нормативного акта. Такое может произойти в

результате появления новых общественных отношений, которые должны регулироваться данным нормативным актом, но не уре­гулированы им только потому, что возникли после вступления нормативного акта в силу.

Наконец, в зависимости от возможности преодоления пробелов в процессе применения права пробелы в законода­тельстве делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодо­лимые - это пробелы, которые правоприменительные органы могут преодолеть путем применения права по аналогии, т. е. ко­гда они могут применить нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешить дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (часть 3 ст. 11 ГПК РФ). Непреодолимые - это пробелы, которые правопримени­тельные органы не могут преодолеть путем применения права по аналогии, поскольку таковое запрещено законом. Так, согласно части 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного за­кона по аналогии.

Некоторые авторы различают также «простительные» и _й «непростительные» пробелы'. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. «Непростительные» пробелы - это пробелы, которые возника­ют либо по небрежности законодателя, либо в случае отступле­ния от правил правотворческой техники.

В юридической литературе высказывается точка зрения, со­гласно которой в законодательстве существуют также действи­тельные и мнимые пробелы. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законода­теля, когда законодатель сознательно не регулирует какие-то общественные отношения, выводя их за сферу правового регу­лирования. Такие действия законодателя именуют квалифици­рованным молчанием. Думается, однако, что никаких основа­ний для выделения действительных и мнимых пробелов не су­ществует. Пробелы в законодательстве как полная или частичная

¹ См., например: Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 212.

неурегулированность позитивным правом общественных отно­шений, входящих в сферу правового регулирования, могут быть только действительными. Мнимых пробелов не существует, по­скольку мнимый пробел - это только кажущийся пробел. Право­применителю в силу тех или иных причин может показаться, что в законодательстве имеется пробел, хотя на самом деле пробела может и не быть. Сам же факт молчания законодателя, когда он сознательно не регулирует те или иные общественные отноше­ния, отнюдь не свидетельствует об отсутствии пробела. Если данные отношения входят в сферу правового регулирования (а она формируется в обществе объективно, а не по воле законода­теля, в связи с чем законодатель не может выводить те или иные отношения за сферу правового регулирования), то налицо про­бел, возникший в законодательстве в результате соответствую­щих субъективных причин.

Пробелы в законодательстве и в целом в позитивном пра­ве - явление нежелательное для общества. Отсутствие упоря­доченности общественных отношений, входящих в сферу пра­вового регулирования, нередко вызывает социальное напря­жение и создает проблемы как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных от­ношений. Поэтому правотворческие органы должны, как гово­рится, держать руку на пульсе времени и по возможности своевременно устранять пробелы в законодательстве. Вместе с тем по тем или иным причинам (например, экономическим) это не всегда удается сделать, вследствие чего пробелы в за­конодательстве могут существовать неопределенно длитель­ное время. Наличие пробела в законодательстве, хотя и созда­ет определенные трудности практического порядка, не должно служить основанием для отказа в решении того или иного конкретного вопроса со стороны правоприменительных орга­нов, поскольку законодатель предоставляет правопримени­тельным органам возможность преодолеть (восполнить) про­бел путем применения права по аналогии при решении кон­кретного юридического дела.

Для применения права по аналогии необходимо наличие трех условий:

во-первых, необходимо, чтобы в законодательстве сущест­вовал действительный пробел, т. е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай;

во-вторых, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай не входит в сферу правового регулирования, то он и не должен решаться правовыми средствами;

в-третьих, необходимо, чтобы применение права по анало­гии дозволялось законодателем. Так, в уже упоминавшейся части 3 ст. 11 ГПК РФ судам при рассмотрении гражданских дел доз­волено применение права по аналогии. В то же время согласно части 2 ст. 3 УК РФ, о которой также упоминалось, «применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Существует два основных способа применения права по аналогии (по-другому - преодоления пробелов правопримени- „ тельными органами): аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные обществен­ные отношения. Слово «аналогия» (от греч. analogia) означает сходство между предметами, явлениями или понятиями. Право­применитель, столкнувшись с пробелом в законодательстве, т. е. с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), должен при­менить из этой же отрасли права норму, регулирующую сходные общественные отношения (случаи), если таковая имеется. Так, в пункте 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмот­ренные пунктами ] и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового обо­рота, к таким отношениям, если это не противоречит их сущест­ву, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила за­креплены в ст. 5 СК РФ и в части 3 ст. 11 ГПК РФ.

Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия)¹.

При субсидиарном применении правоприменительный орган применяет норму, регулирующую сходные общественные отно­шения, не из данной отрасли права (в данной отрасли права та­кая норма отсутствует), а из другой, родственной отрасли права. Так, согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неиму­щественным отношениям между членами семьи, не урегулиро­ванным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит су­ществу семейных отношений.

Аналогия права -это решение юридического дела на ос­нове общих принципов и смысла законодательства. Данный способ применения права по аналогии не является альтернатив­ным аналогии закона. То есть правоприменительный орган не может действовать по принципу «или - или» и в случае обнару­жения пробела применять или аналогию закона, или аналогию права. Согласно действующему законодательству к аналогии права правоприменительный орган может прибегнуть только в том случае, когда невозможно применить аналогию закона. Это значит, что, обнаружив пробел в законодательстве, правоприме­нитель должен искать норму, регулирующую сходные отноше­ния, т. е. он должен ориентироваться на аналогию закона. И только тогда, когда такой нормы он не найдет, он может прибег­нуть к аналогии права, т. е. решить юридическое дело на основе общих принципов и смысла законодательства. Для убедительно­сти посмотрим, как сформулирована часть 3 ст. 11 ГПК РФ, о которой мы не раз уже упоминали. «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, - говорится в этой части, - суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм раз­решает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Из содержания этой нормы видно, что суд

' Некоторые авторы рассматривают субсидиарное применение права в качестве самостоятельного способа (приема) применения права по аналогии (см., на­пример: Васильев А. В. Теория права и государства: учебник. М., 2005. С. 214).

может прибегнуть к аналогии права только в том случае, если отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения, т. е. если нельзя применить аналогию закона.

Следует заметить, что если при аналогии закона аналогия имеет место (применяются нормы, регулирующие сходные, т. е. аналогичные отношения), то при аналогии права по сути дела никакой аналогии нет. Однако, несмотря на свою неадекват­ность, термин «аналогия права» достаточно прочно вошел как в научный оборот, так и в законодательство.

В заключение хочется еще раз подчеркнуть, что в результа­те применения права по аналогии пробел в законодательстве не устраняется. Он лишь преодолевается в отношении конкретного случая. Устранить пробел в законодательстве способен только соответствующий правотворческий орган.

Контрольные вопросы

1. Что понимается под реализацией права и в каких формах она может быть выражена?

2. Что такое применение права? Каковы его признаки и формы? «

3. Что представляет собой правоприменительный процесс с внеш­ней и внутренней стороны? Какие процедурные и какие функ­циональные стадии он проходит?

4. Что принято понимать под актами применения права? Каковы признаки, структура и виды актов применения права? Какие тре­бования предъявляются к актам применения права и в чем их суть?

5. Что такое пробел в законодательстве? Какими могут быть про­белы в законодательстве? Каким образом и при каких условиях могут преодолеваться (восполняться) пробелы в процессе при­менения права?

Литература

1. Боннер, А. Т. Законность и справедливость в правопримени­тельной деятельности / А. Т. Боннер. - М.: Рос. право, 1992. -319 с.

2. Васьковский, Е. В. Руководство к толкованию и применению за­конов. Для начинающих юристов / Е. В. Васьковский. - М.: Юрид. бюро «ГОРОДЕЦ», 1997. - 128 с.

3. Вопленко, Н. Н. Социалистическая законность и применение права / Н. Н. Вопленко. - Саратов: Изд-во Саратов, ун-та, 1983. -184 с.

4. Григорьев, Ф. А. Акты применения права / Ф. А. Григорьев. -Саратов: [б. и], 1995. - 64 с.

5. Дюрягин, И. Я. Применение норм советского права / И. Я. Дюря-гин. - Свердловск: Средне-Уральское кн. изд-во, 1973. - 248 с.

6. Завадская, Л. Н. Механизм реализации права / Л. Н. Завадская. -М.: Наука, 1992.-288 с.

7. Карташов, В. Н. Применение права: учеб. пособие / В. Н. Кар-ташов. - Ярославль: Изд-во Ярослав, ун-та, 1980. - 75 с.

8. Лазарев, В. В. Применение советского права / В. В. Лазарев. -Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1972. - 200 с.

9. Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Ла­зарев. - М.: Юрид. лит., 1974. - 184 с.

10. Маликов, М. К. Проблемы реализации права / М. К. Маликов. -Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1988. - 140 с.

11. Правоприменение в советском государстве / отв. ред. И. Н. Куз­нецов, И. С. Самощенко. - М.: Юрид. лит.,1985. - 303 с.

12. Пьянов, Н. А. О механизме применения права / Н. А. Пьянов // Сиб. юрид. вестн.-1998. - № 2. -С. 11-13.

13. Решетов, Ю. С. Реализация норм советского права: системный анализ / Ю. С. Решетов. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1989. -158 с.

14. Сапун, В. А. Социалистическое правосознание и реализация советского права / В. А. Сапун. - Владивосток: Изд-во Дальне-вост. ун-та, 1984. - 112 с.

15. Тихомиров, Ю. А. Действие закона / Ю. А. Тихомиров. - М.: Известия, 1992.-163 с.

Дата добавления: 2015-03-31