Поняття процедури укладання господарського договору

У цілому порядок укладання договорів регламентується гл. 53 ЦК, а безпосередньо господарських договорів – ст. 181 ГК.

Укладання господарського договору – це зустрічні договірно-процедурні дії двох або більше суб’єктів господарювання щодо вироблення умов договору, які відповідають їх реальним намірам та економічним інтересам, а також юридичне оформлення договору (надання цим умовам певної форми) як правового акта.

Як уже зазначалося, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Для досягнення відповідної згоди контрагенти можуть використовувати різноманітні способи, які умовно поділяються на конкурентні та неконкурентні.

Неконкурентні способи використовуються у випадках, коли чітко визначений потенційний контрагент, з яким у сторони – ініціатора договірних зобов’язань – є бажання укласти договір.

Неконкурентні способи поділяються на:

● спосіб прямих переговорів;

● спосіб оферти та її акцепту.

Укладання господарських договорів шляхом проведення прямих переговорів. Це найбільш простий спосіб укладання господарських договорів. За допомогою цього способу уповноважені сторони шляхом прямих переговорів намагаються досягти згоди за всіма істотними умовами договору. У цьому разі використовується звичайна письмова форма господарського договору, тобто шляхом переговорів сторони погоджують текст єдиного документа, підписують його та скріплюють печатками. Ці переговори можуть завершитися: підписанням попереднього договору або підписанням основного договору, якщо його укладання не потребує попередньої підготовки й сторони дійшли згоди щодо всіх умов договору. У разі незнайдення компромісу щодо істотних умов договору він не укладається й не породжує жодних правових наслідків (цей спосіб використовується, як правило, під час укладання договорів на ярмарках та виставках-продажах).

Укладання господарських договорів способом оферти та її акцепту. Спосіб оферти та її акцепту є одним з найбільш розповсюджених способів укладання господарських договорів. Процедура укладання договорів за допомогою цього способу регламентується ст. 641–646 ЦК та ст. 181 ГК.

Порядок укладання господарського договору цим способом полягає в тому, що одна із сторін (оферент) направляє другій стороні проект договору (оферту), а друга сторона (акцептант), погоджується з пропозицією укласти договір (акцепт) або відмовляється від неї.

Процедура укладання господарського договору способомоферти та її акцепту складається з кількох стадій (при цьому кожна наступна настає лише в тому разі, якщо на попередній стадії договір не було укладено. Проте перші дві стадії – оферта й акцепт оферти – є обов’язковими для всіх випадків укладання договорів за допомогою цього способу).

Перша стадія – розробка проекту договору та його надсилання потенційному контрагенту (оферта).

Оферта – це пропозиція (проект договору), яка має ряд індивідуальних ознак та передбачає встановлені законом правові наслідки як для оферента, так і акцептанта (додаток 18).

Ознаки оферти:

· має містити істотні умови договору;

· може бути у формі єдиного документа, факсу, телеграми тощо;

· може бути запропонована будь-якою зі сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках;

· адресована певній особі чи особам;

· має достатню визначеність. Це означає, що акцептант за змістом оферти:

· повинен мати змогу однозначного тлумачення наміру й волевиявлення оферента;

· повинен зробити висновок, що для укладання договору досить його волевиявлення, яке збігалося б з волею оферента;

· повинна підтверджувати намір оферента вважати себе зобов'язаним за договором у разі її прийняття акцептантом;

· може бути направлена із зазначенням строку акцепту або без такого застереження;

· може бути відкликана до моменту або в момент її одержання акцептантом;

· у разі отримання акцептантом не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказано в пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Реклама як пропозиція, що не містить вказівки на конкретного адресата, не може вважатися офертою. Не розглядаються як оферта й різного роду комерційні пропозиції, навіть направлені конкретному адресату, оскільки вони не містять істотних умов договору.

Друга стадія – розгляд одержаного проекту договору та його підписання (акцепт).

Згідно із ч. 3 ст. 181 ГКсторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 ГК й повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Отже, акцепт – це відповідь-згода акцептанта укласти договір на викладених в оферті умовах (додаток 19).

Ознаки акцепту:

· повинен бути повним і безумовним. Акцептант має однозначно висловити свою згоду із запропонованими в оферті умовами договору;

· повинен бути своєчасним. Як зазначалося раніше акцепт повинен бути відісланий оференту протягом двадцяти днів з моменту отримання оферти;

· якщо акцепт одержано із запізненням, оферент звільняється від відповідних зобов’язань;

· якщо акцепт було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, оферент звільняється від відповідних зобов’язань, якщо він негайно повідомить акцептанта про одержання відповіді із запізненням;

· акцепт, одержаний із запізненням, є новою офертою;

· за згодою оферента договір може вважатися укладеним незалежно від того, що акцепт було відправлено та (або) одержано із запізненням;

· акцептант може відкликати свою відповідь про прийняття оферти, повідомивши про це оферента, до моменту або в момент одержання нею акцепту.

Акцепт може бути зроблений:

· шляхом заявлення. Акцептант, який одержав оферту, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 ГК (підписує й скріплює його печаткою) і повертає один примірник договору оференту або надсилає акцепт на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання оферти;

· шляхом поведінки. Акцептант, що одержав оферту, у межах строку для відповіді вчинив дію відповідно до вказаних в оферті умов договору (відвантажив товари, надав послуги, виконав роботи, сплатив відповідну суму грошей тощо), що засвідчує його бажання укласти договір; ця дія є прийняттям оферти, якщо інше не вказано в ній або не встановлено законом. Вчинення таких конклюдентних дій є одночасно й прийняттям оферти договору, і її виконанням;

· шляхом мовчання. Цей спосіб вчинення акцепту використовується тільки у випадках, чітко передбачених законом чи договором, тобто, якщо попередньо контрагентами було погоджено, що залишення без відповіді оферти означає автоматичне її прийняття, то в цьому випадку спосіб мовчання має правові підстави вважатися акцептом. У всіх інших випадках мовчання не вважається акцептом і не породжує жодних правових наслідків.

· шляхом застереження. Цей спосіб використовується тоді, коли акцептант не повністю згоден з умовами, зазначеними в оферті. У цьому випадку акцептант у договорі робить застереження, у яких йдеться про те, що договір набуде юридичної сили, за умови погодження оферентом тих заперечень, що виникли в акцептанта.

Взагалі згідно зі ст. 646 ЦК, якщо акцепт містить застереження та/або нові умови, він вважається відхиленням оферти та направленням нової оферти, проте згідно із ч. 4 ст. 181 ГК можливий і інший шлях вирішення цього питання.

Третя стадія – укладання протоколу розбіжностей.

Згідно із ч. 4 ст. 181 ГК, якщо є заперечення щодо окремих умов договору, акцептант складає протокол розбіжностей (додаток 20), про що робиться застереження в договорі, та у двадцятиденний строк з моменту отримання оферти надсилає оференту два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Четверта стадія – розгляд протоколу розбіжностей та врегулювання розбіжностей, зазначених у ньому.

Згідно із ч. 5 ст. 181 ГК сторона, яка одержала протокол розбіжностей (оферент) до тексту основного договору, зобов’язана протягом 20 днів розглянути його та вжити заходи для врегулювання розбіжностей з другою стороною (акцептантом) й включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишилися неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Згідно із ч. 6 ст. 181 ГК, якщо було досягнуто сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, то це повинно бути підтверджено в письмовій формі шляхом складання протоколу узгодження розбіжностей (додаток 21).

Однак можлива ситуація, у якій сторонам навіть після прийняття всіх заходів щодо врегулювання розбіжностей не вдається дійти згоди за окремими умовами договору, і ряд розбіжностей залишається неврегульованим. У цьому разі сторона, яка одержала протокол розбіжностей, має право в 20-денний строк, відведений для розгляду протоколу розбіжностей, передати на розгляд суду неврегульовані розбіжності. Проте передати на розгляд суду переддоговірний спір сторона, яка одержала протокол розбіжностей, може лише в разі одержання згоди на це від другої сторони. Ця умова не поширюється на переддоговірні спори, які виникають під час укладання договору, заснованого на державному замовленні, або укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, а також у тому випадку, якщо сторона-виконавець за договором визнана монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), і в інших випадках, установлених законом. Згідно із ч. 7. ст. 181 ГК, якщо сторона, що підпадає під умови, передбачені в цій статті, яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений 20-денний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Згідно із ч. 2 ст. 187 ГК України день набрання чинності рішення суду, яким з’ясовано питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Конкурентні способи укладання господарських договорів. Конкурентні способи передбачають конкуренцію сторін (покупців, продавців, виконавців), що мають намір укласти господарський договір. Такої конкуренції можна досягти шляхом проведення ряду заходів, зокрема торгів, конкурсів, аукціонів, тендерів тощо.

У чинному законодавстві немає єдиного погляду щодо поняття вищеназваних механізмів конкурентного укладання господарських договорів. Так, згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель»^[118] торги (конкурсні торги) – здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим ЗУ (крім процедури закупівлі в одного учасника). Згідно зі ст. 12 цього ЗУ закупівля за державні кошти може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

● відкриті торги;

● двоступеневі торги;

● запит цінових пропозицій;

● попередня кваліфікація учасників;

● електронний реверсивний аукціон.

У Законі України «Про заставу»^[119] ототожнюються поняття аукціонів та торгів, про що свідчить назва ст. 21 ЗУ «Реалізація заставленого майна через аукціони (публічні торги)». Також про цю тотожність свідчить і назва Постанови КМУ «Про затвердження Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна^[120]».

Приватизаційне законодавство, а саме Закони України «Про приватизацію державного майна»^[121] та «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»^[122] виділяють аукціони та конкурси як конкурентні способи укладання господарських договорів. Про це свідчить зміст абз. 3 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про приватизацію державного майна», згідно з якою приватизація державного майна здійснюється шляхом продажу об’єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом та зміст ст. 3 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», який свідчить, що приватизація об’єктів малої приватизації здійснюється також шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом.

Зміст ст. 13 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» передбачає: продаж об’єктів малої приватизації на аукціоні полягає в передачі права власності покупцю, який запропонував у ході торгів найвищу ціну, а згідно зі ст. 14 цього ж ЗУ продаж об’єктів малої приватизації за конкурсом полягає в передачі права власності покупцю, який запропонував найкращі умови для подальшої експлуатації об’єкта або за рівних умов – найвищу ціну.

Про конкурс як окремий конкурентний спосіб укладання господарських договорів свідчать норми багатьох нормативно-правових актів. Наприклад, розд. 2 «Проведення концесійного конкурсу» Закону України «Про концесії»^[123]. Згідно з ч. 7 ст. 7 цього ЗУ переможцем концесійного конкурсу визнається претендент, який запропонував кращі умови для здійснення концесії, відповідно до умов конкурсу.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»^[124] антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, на наш погляд, основними конкурентними способами укладання господарських договорів є:

· проведення торгів, що поділяються на аукціони й тендери;

· проведення конкурсів;

· двоступеневі торги;

· запит цінових пропозицій.

Правове регулювання проведення торгів здійснюється відповідно до:

● ГК України (ст. 185);

● Закону України «Про заставу»;

● Закону України «Про приватизацію державного майна»;

● Закону України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»;

● Закону України «Про здійснення державних закупівель» тощо.

Якщо суб’єкт підприємництва бажає продати товари, надати послугу або виконати роботу, він організовує відповідний аукціон, і договір укладається з тим з учасників торгів, який запропонував найвищу ціну за майно, що продається, або за роботи й послуги, що пропонуються.

Згідно з підпунктом 14.1.8. п. 14.1 ст. 14 ПК України аукціон (публічні торги) – публічний спосіб продажу активів з метою отримання максимальної виручки від продажу активів у визначений час і в установленому місці.

Коли суб’єкт господарювання має намір купити товар або замовити послугу чи роботу, він організовує тендер, і договір укладається з тим з учасників торгів, який запропонував найнижчу ціну за майно, яке необхідно придбати, або за виконання необхідних для замовника робіт чи послуг.

Умови для проведення конкурсів. Конкурси проводяться у тих випадках, коли замовника цікавить не лише ціна, а й умови виконання договору. Детально процедура проведення конкурсів регламентується такими нормативно-правовими актами:

· Закон України «Про приватизацію державного майна»;

· Закон України «Про приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»;

· Закон України «Про концесії» та ін.

У разі застосування конкурсудоговір укладається з тим із виконавців, який запропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання.

Конкурси можуть бути:

· комерційними – під час визначення переможця враховується запропонована ним ціна виконання за рівних фіксованих умов виконання;

· некомерційними – переможцем конкурсу визнається претендент, який запропонував найкращі умови виконання.

За критерієм кола осіб розрізняють торги і конкурси таких видів:

· відкриті – до участі в торгах чи конкурсі запрошуються всі виконавці, що відповідають встановленим вимогам;

· закриті або з обмеженою участю – участь у торгах чи конкурсі можуть брати лише спеціально запрошені претенденти;

· з попередньою атестацією виконавців – подавати тендерні чи конкурсні пропозиції для визначення переможця можуть лише претенденти, які пройшли попередню кваліфікацію.

Умови для проведення конкурентних переговорів (двоступеневих торгів). Процедура двоступеневих торгів регламентується згідно розд. V. Закону України «Про здійснення державних закупівель». Згідно зі ст. 33 цього ЗУ процедура двоступеневих торгів може застосовуватися за таких умов:

· замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) товарів (робіт) або вид послуг та якщо для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести попередні переговори з учасниками;

· предметом закупівлі є здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт.

Зміст цього конкурентного способу укладання господарського договору полягає в тому, що:

· до участі в цих переговорах запрошуються кілька виконавців;

· переможець визначається шляхом проведення спеціальної процедури, що складається з двох етапів:

- на першому виконавці подають свої тендерні пропозиції без зазначення ціни. Після оцінки попередніх пропозицій замовник проводить переговори з будь-ким з виконавців для уточнення вимог до виконання. Документація конкурсних торгів при цьому може передбачати лише пропозиції щодо технічних, якісних та інших характеристик предмета закупівлі, умови поставки, підтвердження професійної й технічної компетентності учасників та їх відповідності кваліфікаційним критеріям. Строк подання учасниками попередніх пропозицій конкурсних торгів становить не менше 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення двоступеневих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Під час здійснення закупівель за скороченою процедурою строк подання учасниками попередніх пропозицій конкурсних торгів становить не менше 15 днів з дня опублікування оголошення про проведення двоступеневих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Замовник під час розгляду попередніх пропозицій конкурсних торгів має право проводити переговори з будь-ким з учасників для визначення переваг та недоліків у пропозиціях. Замовник у ході переговорів не має права застосовувати дискримінаційний режим до різних учасників. За результатами переговорів складається протокол за підписом замовника та учасника, у якому зазначаються відомості про учасника, пропозиції, запропоновані учасником, висновки.

Після отримання попередніх пропозицій конкурсних торгів замовник має право внести зміни до документації конкурсних торгів щодо технічних вимог та вимог до якості предмета закупівлі чи запропонувати нові характеристики та критерії оцінки згідно із законом. Про зміну умов документації конкурсних торгів замовник інформує всіх учасників під час надання їм запрошень до участі в другому етапі торгів.

- на другому етапі замовник запрошує до участі учасників, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі та пропозиції яких виявилися прийнятними в цілому, але не менше ніж двох. На другому етапі учасники повинні подати остаточні пропозиції конкурсних торгів із зазначенням ціни. Строк подання пропозицій конкурсних торгів на другому етапі становить не менше 15 днів з дня повідомлення учасника про результати першого етапу. Учасники, попередні пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на першому етапі, для участі в другому етапі на вимогу замовника надають забезпечення пропозицій конкурсних торгів.

Умови для проведення процедури запиту цінових пропозицій (котирувань). Процедура запиту цінових пропозицій (котирувань) регулюється розд. VI Закону України «Про здійснення державних закупівель». Згідно із ч. 1 ст. 35 цього ЗУ замовник здійснює закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що їх вартість не перевищує 200 тис. грн.

Під час застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) замовник подає запит щодо цінових пропозицій (котирувань) не менше ніж трьом учасникам та в день надсилання запиту передає його для публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, у якому він безкоштовно публікується й розміщується на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього ЗУ. Вимоги до змісту запиту передбачені в ч. 2 ст. 36 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Особливості проведення процедури запиту цінових пропозицій:

● цінові пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи;

● строк подання учасниками цінових пропозицій встановлюється замовником, але не може бути меншим ніж 10 робочих днів з дня публікації запиту цінових пропозицій у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель відповідно до ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

● кожен учасник має право подати тільки одну цінову пропозицію, яка не може бути в подальшому змінена;

● цінова пропозиція подається в письмовій формі за підписом учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою, у запечатаному конверті.

Процедура розкриття цінових пропозицій:

● цінові пропозиції розкриваються у встановлений замовником час;

● до участі в процедурі розкриття цінових пропозицій запрошуються всі учасники, що подали свої пропозиції;

● під час розкриття цінових пропозицій складається протокол за формою, встановленою уповноваженим органом. Копія протоколу розкриття цінових пропозицій надається будь-якому з учасників на його запит протягом одного робочого дня з дня надходження такого запиту.

Загальний строк для розгляду цінових пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі не повинен перевищувати п’яти днів з дня розкриття цінових пропозицій. Переможцем процедури запиту цінових пропозицій визнається учасник, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій, та має найнижчу ціну. Замовник акцептує цінову пропозицію в день визначення переможця. Протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця замовник зобов’язаний (законодавчо передбаченим способом) надіслати переможцю процедури закупівлі повідомлення про акцепт цінової пропозиції, а всім учасникам – повідомлення про результати процедури запиту цінових пропозицій із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника-переможця. Повідомлення про акцепт цінової пропозиції обов’язково безкоштовно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Замовник укладає з переможцем договір про закупівлю відповідно до основних умов договору, зазначених у запиті, у строк, не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт цінової пропозиції, але не пізніше ніж через 14 днів з дня визначення переможця.

Замовник скасовує процедуру запиту цінових пропозицій та має право визнати її такою, що не відбулася, у випадках, визначених статтею 30 цього ЗУ. Інформація про результати процедури запиту цінових пропозицій оприлюднюється відповідно до ст. 10 цього ЗУ.

Дата добавления: 2015-05-10