О процессах непосредственного юридического творчества и его отношения к догме права

В основе каждого юридического исследования – будет ли оно предпринято с целями практическими или теоретическими – будет ли это работа судьи, юрисконсульта, законодателя или ученого догматика – лежит процесс непосредственного юридического творчества. Он состоит в искании ответов на вопросы новые, действующими юридическими нормами неразрешенные. Судье, юрисконсульту и законодателю эти вопросы подсказывает гражданско-правовая жизнь; догматик же, формулируя их, пользуется как указаниями жизни, так и указаниями собственного воображения и предусмотрительности.

Ответ получается или в форме казуального решения или в форме юридической нормы. Судья и юрисконсульт творят право по преимуществу в форме решений; но, особенно в наше время, судебное творчество проявляется также в формулировке юридических норм (решения кассационных судов, обязательных для ряда однородных дел). Законодатель по преимуществу творит право юридическими нормами; точно так же поступает догматик.

Процесс непосредственного юридического творчества, по существу своему, не отличается ничем от процесса творчества и, в частности, относится к категории практических построений (Бэн, Психология, кн.II, гл.VI, п. 12). Юрист вызывается к творчеству распрею двух сторон или взаимным столкновением интересов многих, - распрею и столкновением, не умиротворяемыми действующим правовым порядком и угрожающими его прочности и господству. Стимул, руководящий юристом, состоит в стремлении охранить правовой порядок, его ближайшая цель – умиротворить происшедшую распрю или столкновение, приведя столкнувшиеся стороны и интересы в гармонию с остальными частями правового порядка. Вопрос, разрешаемый в таком случае юристом, состоит в том, - какие отношения следует предписать столкнувшимся сторонам, чтобы достигнуть сказанного умиротворения и гармонии. Что те или другие отношения будут соответствовать такой цели – это отчасти чувствуется, отчасти проверяется суждением и затем последующей практикою. «Качество ума, называемое суждением, имеет значение, будучи ясным чувством искомой цели и чувством, удовлетворяющим, что построение соответствует цели» (Бэн). Совокупное действие индукции и дедукции составляет существенный элемент юридического творчества, как и всякого построения. Индукция и дедукция не вращаются в этом случае только в области юридических идей; напротив не менее того они оперируют идеями из других областей. Целесообразность решения или нормы, подсказываемых творчеством, определяется критерием, который опирается не только на факты права, но в равной степени – на факты экономии, нравственности, религии и т.д.; чтобы оценить эту целесообразность судья, законодатель и т.д. призывает на помощь всю совокупность своих познаний о человеке и обществе, руководствуются всей жизненной практикой. Чем менее юрист приурочивает свое творчество к специально-юридической сфере, т.е. сфере уже выработанных и общепризнанных юридических идей, тем более оно оригинально и плодотворно.

Здесь и надо искать точку соприкосновения догматики с индукцией и дедукцией. Выше мы указали, как участвует догматик в процессе непосредственного юридического творчества, и насколько он участвует в нем, насколько догматическое исследование покоится на исследовании индуктивном и дедуктивном. Взятое само по себе, в строгом смысле догматическое исследование есть лишь воспроизведение той и другой системы права; но как скоро эта система воспроизводится в видах применения ее на практике, т.е. в интересах ее господства в будущем, то необходимо предусмотреть естественные рост и развитие правового порядка, которые должны произойти в этом будущем; необходимо помнить запас юридических норм, раздвинуть принципы и определения, привести их в известной мере в текучее состояние, дабы они могли овладеть предстоящим развитием. Каков именно тот строй догматической работы, который соответствовал бы высказанным в наше время требованиям, чтобы догма приобрела конструктивный, творческий характер. В этой своей роли догматик приближается к законодателю и догматический элемент его работы переплетается в творческим. Вместе с тем еще раз обнаруживается вся основательность того воззрения, которое приурочивает догматик статике и желает освободить догматика от всякого определения идеи развития. Напротив, развитие и здесь определяет основную, исходную точку зрения на предмет.

Снова нам приходится повторить некоторые мысли, уже выраженные в другом месте. Систематическое изложение юридических норм, предназначенных к применению на практике будет вполне плодотворно лишь в том случае, если последует указание целей, для достижения коих нормы назначают определения института удовлетворить своему назначению, если представить верно соотношение его различных свойств. Догматическое определение не назначено только для того, чтобы отличить как-нибудь определяемый институт от другого. Напротив, оно служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на практике. Если же указание сделано неверно, то и практика юриста получит неверное направление: он будет стремиться к осуществлению такого соотношения различных свойств института, которое противоречит его природе. Следовательно, для того, чтобы догматическое определение могло удовлетворить своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из изучения природы института; другими словами, необходимо изучение всего развития его. Только таким путем познается источник различны свойств института, их значение и взаимное соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в односторонность, отдав излишнее предпочтение свойству, почему либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется проще и вернее определения: право собственности есть полное юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каждое стеснение собственника представляется не иначе, как ограничение права собственности, - как некоторая измена логическому совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение юриста к ограничениям собственности на практике и стремлению его к строгому толкованию их. В полном неограниченном господстве над вещью юрист видит единственный нормальный тип собственности и блюдет за его чистотою в действительной жизни. Между тем историко-культурное изучение права собственности обнаруживает, что «ограничения» его не составляют чего либо враждебного ему по своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама собственность. Обе формы обладания вещами – частная и совместная или общая – служат в руках общества орудиями для одинаково важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каждому другому праву, есть лишь средство к достижению некоторых культурных целей и должно оцениваться с точки зрения этих целей. Познание же целей и их соотношения приобретается через изучение права, как социального явления.

Идея развития должна отразиться также на догматической классификации. В настоящее время в догме гражданского права общепринята довольно простая система, соответствующая описательному назначению догмы. Единицею группировки служит институт, общие принадлежности всех институтов излагаются в так назыв. общей части и вся масса отдельных институтов размещается в том или ином порядке в так назыв. особенной части. Самый порядок размещения подчиняется по преимуществу точке зрения описания и институты располагаются сообразно их внешнему сходству и различию. Эти приемы не отвечают всем требованиям творческой догмы. Вместо группировки институтов по их внешнему виду здесь часто может встретится надобность в группировке их по интересам, которые они представляют в гражданской жизни; догматическая классификация приблизится, пожалуй, к классификации исторической, и тут и там должна будет принять во внимание исторический генезис права. Кроме того не всегда окажется целесообразным удержать институт, как единицу; размещение материала по принципам может принести больше выгоды. Задач исследователя будет состоять в том, чтобы уловить в праве, на пространстве всех его институтов, принципы растущие и падающие, оценить их взаимное соотношение в жизни, их практическое значение, и, излагая их, тем самым изобразить те основные тенденции, за или против которых судебной практике предстоит бороться. В какое отношение этот способ догматической классификации станет к способу господствующему – этого вопроса мы не касаемся и, может быть, ответ на него надо предоставить будущему. Да позволено будет лишь одно замечание. Господствующая догматическая классификация возникла в школе и удовлетворяет прежде всего (по своей простоте и относительной конкретности) школьным требованиям; но помимо школы догматическое исследование должно воздействовать на движение гражданского правосудия, руководить этим движением, и в этой сфере, может быть, имеют свою цену приемы классификации, несколько отличные от общепринятых.

Дата добавления: 2015-05-22