Онтологическая концепция права P. Марчича

Нерсесянц В.С.

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р. Марчича. Поясняя смысл своего под­хода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и при­знаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действи­тельность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... По­рядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же".

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого историче­ски данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит неустановленный, препо­зитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитив­ное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.

Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу, часам или паровой машине. "Человек, — пишет Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бытии"^

Позитивное право относится к препозитивному, естествен­ному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безус­ловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаружи­ваемо феноменологическим путем.

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рацио­нальное", причем допускает, что это "реальное бытие" права мо­жет характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право"^. Соотношение бытия и разума применительно к "праву бытия" вы­глядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, ес­тественное право, хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако одновременно, точ­нее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и человеческий дух переплетаются"

В правопонимании Марчича весьма существенную роль игра­ет то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, есте­ственное право) рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права. "Моя философия права, — подчеркивает он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онтологиче­скую и логическую основную норму позитивного права". Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII—XIX в. с их ориентацией "не на субъективизм про­свещенческого рационализма и индивидуализма, а на объективизм классической онтологии права нового времени" (К.А. фон Мартини, Ф. фон Цейлер и др.). Продолжением этой линии, по мнению Мар­чича, являются представители венской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен), занятые поиском последних препо­зитивных (допозитивных, непозитивных) основ позитивного права. При этом Марчич имеет в виду учение Меркеля о "силе права", положение Фердросса о "правовой подчиненности законодателя" и препозитивный смысл "основной нормы" в чистом учении Кельзе-на". Все эти подходы, несмотря на их различия, имеют и нечто общее (идею объективных препозитивных основ позитивного права) что как раз и существенно с точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.

Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в раз­личении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что подобное различе­ние (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ пози­тивного права. А поскольку всякое препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория, иссле­дующая основы позитивного права, оказывается естественнопра-вовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория".

Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой", Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права'".

В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы пози­тивного права естественное право предстает как "гипотетически первое условие"^. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.

Естественное право в качестве препозитивного основания дей­ствия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсо­лютность, хотя и трансцендентальная, но только трансценденталь­но-логическая в смысле Канта"*. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссыл­ками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологиче­ского учения о естественном праве.

Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, И. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.

Присущий онтономным теориям объективизм Марчич свя­зывает с тем, что они исходят из "природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению, утвер­ждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнта­ризмом'. "Против субъективистских, в своей основе позитивист­ских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"^ Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космо­логическом фундаменте природы вещей"'. Что же касается "при­роды человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум уз­навания" права бытия.

Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку "долж­ное есть определенный аспект бытия, формальный объект, обле­кающий право, когда ему надо подойти к людям".

Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Мер-келя или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о пра­ве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кель-зена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает лю­бая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых, препозитивность основной нормы, ее действие; во-вто­рых, принципиальная универсальность ее действия как всемирно­го права, как права бытия"^. Марчич отмечает, в частности, сле­дующие основные пункты, где он сходится с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходи­мость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный ха­рактер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распро­странения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского государства, конституционного правосудия и обязательного все­мирного правосудия для защиты всеобщего мира.

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последователь­ности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью ме­тода чистого учения о праве поверх логического пробиться к он­тологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве". Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и пози­тивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"

Основная и главная проблема венской школы — анализ усло­вий возможности того, что право есть и действует, что оно из­вестно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того кон­кретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обос­нование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познава­тельного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансцендентальная философия права".

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправо-вого подхода в целом представлений о ценности и разумности есте­ственного права^) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трак­товки проблемы действительных основ права, как метафизика (Ари­стотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридиче­ский позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой под­ход его интересует прежде всего и главным образом как различение позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценност­но-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержатель­но-критического противопоставления естественного права позитив­ному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препози­тивное право, метафизическое право и т.д.— это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бы­тия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (прояв­ляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Мар-чич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обры­вочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хоро­шо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей сторо­ны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Пози­тивное право есть институция естественного права, его институ-ционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право'".

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство. Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права, которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, пре­дотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"^. Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом дей­ственнее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответст­венно человеческому достоинству и без коллизий".

В обеих дефинициях сущность права определяется как "поря­док" в его онтологической трактовке. В определение же позитивно­го права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, уста­навливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворческой власти как "в общем и целом более действенной, чем любая другая власть"; во-вторых, естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти) "человеческо­му достоинству". Подобная цениостно-содержательная (матери­альная) характеристика позитивного права, а тем самым — и ес­тественного права, явно расходится с декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного права в рамках онтологической формально-структурной схемы со­отношения позитивного и препозитивного модусов права бытия.

Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что учредитель конститу­ции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также материальные принципы и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как говорит основная норма, но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях общего блага и это объектив­ный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в дос­тоинстве человека".

При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека" (как свойства естественного права) выступают в качестве ценност­но-содержательного (а вовсе не формального) естественноправо-вого принципа и играют роль материального критерия справед­ливости (или несправедливости) позитивного права. Но как раз против этого, казалось бы, по своему замыслу и направлена онто­логическая философия права Р. Марчича.

[1] Это знаменитое положение из трактата Руссо "Об общественном договоре" зву­чит так: "Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах" (Pуcco Ж. Ж. Трактаты. М., 1969. С. 152).

[2] Гегель. Философия права. М„ 1990. С. 96. ' Там же. С. 98.

[3] Там же. – С.98.

[4] Пашуканис Е.Б. Избоанные пооизвеления по общей теории права и государства. М., 1980. С. 78.

[5] Там же. С. 102.

[6] Надо заметить, что не все предприниматели т.н. "религиозной" философии позволяют себе легко оперировать категорией "Бог". "Бог – это реальность, принципиально называемая и выразимая лишь в "звательном" падеже. Первично "Ты", вторично "Он". (Кураев А. О вере и знании – без антиномий // Вопросы философии. – 1992. - № 7. – С. 49).

[7] О том, насколько правомерно выделять из философии религиозную философию, см.: Бибихин В.В. Философия и религия // Вопросы философии. – 1992. - № 7. – С. 34-44.

[8] См.: Рубинштей С.Л. Человек и мир // Рубинштейн С.Л. Проблемы общей психологии. – М., 1973.

[9] Новгородцев П.И. Об общественном идеале. – М., 1991. – С. 66.

[10] См. например: Юнг К.Г. Проблема души современного человека // Юнг К.Г. Архетип и символ. – М., 1991. – С. 203-227.

[11] См.: Шпенглер О. Закат Европы. – М., 1993. – С. 479.

[12] См.: Бердяев Н.А. Философия неравенства. – С. 32 и сл.

[13] См.: Новгородцев П.И. Об общественном идеале. – С. 59.

[14] Бердяев Н.А. О назначении человека. – М., 1993. – С. 87.

[15] См.: Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. – М., 1978. (лекции 27-28).

[16] См.: Проблема человека в западной философии. – М., 1988.

[17] См.: например: Лосский Н.О. Условия абсолютного добра. – М., 1991. – С. 132-146.

[18] См.: Фрейд З. Психоанализ. Религия. Культура. – М., 1992.

[19] См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. – М., 1991. – С. 288 и след.

[20] См.: Лосский Н.О. Условия абсолютного добра. – С. 135.

[21] См.: Шестов Л. Соч.: В 2 т. – Т. 1. – С. 129-130.

[22] См.: Фрейд З. "Я" и "Оно". Книга 1. – Тбилиси, 1991. – С. 213 и след.

[23] Рим. 7, 16-17.

[24] См.: Кришнамурти Д. Свобода от известного. – Киев, 1991. – С. 9.

[25] См.: Честертон Г.К. Вечный человек. – С. 405.

[26] В современной науке считается доказанным, что антитеза «мы — они» в социально-историческом смысле гораздо древнее антитезы «я — ты». Об этом свидетельствуют исторические, этносоциологические, а также лингвистические данные, в том числе грамматики языков многих народов мира Это, в свою оче редь, позволяет считать антагонизм одной из древнейших форм социальных от ношений.

[27] Архетип (от греч arhetipos — древний образ) представляет собой древней ший, первичный прообраз современных культурных форм, продолж шествовать в глубинах че ювеческой психики как часгь конгтективноп тельного опыта.

[28] Теоретическую несостоятельность определений такого рода показал Е. Н. Трубецкой на примере дефиниции Р. Иеринга: «Право есть совокупность дей­ствующих в государстве принудительных норм». Русский правовед и философ увидел в нем логический круг, где неизвестное определялось через неизвестное, «В самом деле, — писал он, — государство есть прежде всего правовая организа­ция, союз людей, связанных между собою общими началами права; ясное дело, следовательно, что понятие государства уже предполагает понятие права. Стало быть те учения, которые определяют право как совокупность норм, «действую­щих в государстве» или «признанных государственной властью», говорят на са­мом деле иными словами' право есть право, х = х».— Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М.. 1916, с. 12.

Дата добавления: 2015-05-22