Місце договору форфейтингу в договірному праві

Проблема визначення місця договору форфейтинга у договірному праві полягає у тому, що договір форфейтингу в чинному законодавстві не визначений, що спричиняє необхідність встановлення його місця хоча б на доктринальному рівні. При його визначенні слід мати на увазі ту обставину, що фінансові зобов’язання форфейтером перед експортером є платою за товар та відшкодуванням його витрат за зовнішньоекономічним контрактом. Отримуючи їх експортер передає право грошової вимоги до імпортера. В результаті припиняється зовнішньоекономічний контракт і появляється нова особа кредитор-форфейтер, що набуває право вимагати виконання імпортером грошових зобов'язань за договором.

При укладенні договору форфейтинга форфейтер є кредитором за зобов’язанням. Власне він купує борги клієнта. Отже форфейтування як поступку прав вимоги за зобов'язанням можна звести до купівлі-продажу прав вимоги. Тим більше, що з закріпленням у ч.3 ст. 656 ЦК [1] України як можливого предмету купівлі-продажу права вимоги,така позиція є доволі привабливою і має позитивну основу. До того ж у доктрині цивільного права висунуто позицію про відношеннядо предмету цивільного права і відносин з прав вимоги.

Позитивним законодавством опосередковуються й відносини з переходу прав вимоги. Така конструкція при застосуванні її до форфейтингу могла б значно спростити його врегулювання. Він як міжнародний факторинг за своєю суттю є фінансовою послугою і традиційно врегульований як такий.

Поява торгів з уступки права вимог чи торгівлі правом (тендери) надає нагоду для виділення особливого підтипу договорів з надання фінансових послугу національному договірному праві, а саме на передачу прав грошової вимоги. Відкриття такого підтипу групи дозволить визначити й специфічні інститути, правове становище сторін тощо.

Водночас ми усвідомлюємо слабке місце такого висновку внаслідок консервативності європейського права: наврядчи до того прислухаються навіть за блискучої теоретичної та практичної аргументації доцільності такого кроку. До того кредитний фетиш форфейтування є перепоною для такої теоретичної конструкції. Її вважаємо перспективною моделлю розвитку на основі змішаного договору де є базова модель, що доповнена уступкою права грошової вимоги та кредитуванням. Об’єктом форфейтингу є певна поведінка зобов'язаної сторони: клієнт-експортер передає борг імпортера як грошову вимогу до нього форфейтеру, а форфейтер повинен сплатити отриману грошову вимогу. Звідси форфейтингове зобов’язання є таким видом правовідносин, в якому двом юридичним об’єктам відповідає така ж кількість матеріальних об'єктів. В данному випадку двом юридичним об'єктам (передачі вимог і передачі грошей) відповідають два матеріальні об'єкти – грошові вимоги і гроші.

Позитивне законодавство в загальному правилі виходить з того що в разі порушення зобов’язання настають встановлені законом (законні) або договором (договірні) наслідки: припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, або розірвання договору, зміна умов зобов’язання, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України). При тому відправною категорією є правопорушення. Порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України). Проте цього явно недостатньо для розуміння сутності. Загально прийнято, що підставою для притягнення для відповідальності є не всяке правопорушення, а лише те, шо містить в собі необхідні елементи, які з римського приватного права отримали назву corpus delikti. Саме його елементи доцільно проаналізувати на загальнотеоретичному, а потім практичному рівнях.

Зразу ж варто зазначити, що рівень організації операції з фортфейтування та гарантії та його масштаб робить питання про можливість порушення взятих зобов’язань скоріше риторичним ніж реальним. По крайній мірі за час проведення дослідження в Україні ми не виявили жодного порушення договору фортфейтинга. По крайній мірі судова статистика не зареєструвала ні одного спору за такої підстави.

Для вияснення особливості цивільно-правової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань важливе значення має й доктрина ризику. Тим більше що тут мова йде про декілька ризиків експортера, форфейтера, імпортера, банка гаранта та банка-організатора. В доктрині цивільного права розроблені теорії об’єктивного і суб’єктивного ризиків. Теорія суб’єктивного ризику отримала свій розвиток в працях В.А. Ойгензихта [3]. Вона засновується на тому, що відсутність вини при покладенні відповідальності не означає відсутність взагалі якого-небудь суб’єктивного фактора як умови цивільно-правової відповідальності. Таким суб’єктивним фактором і є ризик правопорушника.

Але вина та ризик – різні за своєю сутністю правові категорії. Вони мають різні підстави та спричиняють різні наслідки. Сутність вини –вільний вибір суб’єктом негативного для правових наслідків варіанта своєї поведінки, а ризик є скоріше необхідністю. Ризик свідчить лише про усвідомлений вибір рода діяльності, а не характеризує відношення особи до своєї протиправної поведінки.

Тож у даному разі мова йде здебільше про фінансові ризики, які виникають при взаємовідносинах з банками та іншими фінансовими інститутами [4]. Якщо зважати на наявність цінного паперу при фортфейтуванні, то мова йде про спеціальні види ризику: селективний, тимчасовий, ризик законодавчих змін, ризик ліквідності, кредитний,інфляційний, процентний, а інколи й відкличний. В разі їх настання можливі матеріальні, трудові, фінансові та спеціальні втрати.

Однозначно, що за договірною відповідальністю недбалий боржник зобов’язаний відшкодувати кредитору шкоду, яка виникла в разі невиконання або неналежного виконання ним зобов’язання. Договірна відповідальність відокремлюється від інших видів цивільної відповідальності (деліктної та квазіделіктної), що виникають з інших підстав, ніж порушення договору. Мета договірної відповідальності полягає не стільки в покаранні порушника договірного зобов’язання, скільки в наданні гарантій безпеки контрагентам від звичайних ризиків.

Порушення умов договору форфейтинга можуть відбутися з боку всіх його учасників. Проте на практиці такі випадки вже майже не зустрічаються, що пояснюється особливою процедурою укладення та виконання договору форфейтинга, гарантіями. Якщо порушення й можливі, то мова йде про збільшення відсотку та маржі. Іншими словами в разі прострочення виконання зобов’язання, винна сторона повинна сплатити додатково відсотки. Це може розглядатися як прояв штрафу.Інколи зустрічається неустойка, яка стягується в арифметичній прогресії за кожен день прострочення чергового платежу чи траншу.

Література:

1. Цивільний кодекс України//ВідомостіВерховноі Ради України, —2003р.,—NN 40-44.—Cт.356.

2. ГосподарськийкодекУкраїни в редакції від 16 січня 2003 року зі змінами і доповненнями// Відомості Верховної Ради України. —2003р.,— № 18-22.—Ст.356

3. Ойгензихт В.А.Проблема риска в гражданскомправе.—Душанбе 1972.–С.56.

4. Шишка Р.Б и др. – Предпринимательское право Украины: Учебник //Р.Б Шишка, А.М Сытник, В.Н Левков и др.// Под общ. ред.Канд. юрид.наук. Р.Б Шишки.–Х.: Эспада.2001.—С. 414.

Гребенщікова Тетяна Аркадіївна,

асистент кафедри цивільного права

Національного університету «Одеська юридична академія»

Науковий керівник – д.ю.н., професор Харитонов Є.О.

Дата добавления: 2015-05-23