Общая теория права. Правовой обычай можно определить какустный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразногопо­вторения каких-либо фактических отношений

Правовой обычай можно определить какустный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразногопо­вторения каких-либо фактических отношений, которыйинтер­претируется как основаниеобщезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющейпредоставительно-обязывающий

Учебник

Далеко не всякий обычай является правовым. Для своего не­посредственного социального действия в качестве правового текста он должен иметь объективно правовое содержание, т. е. консти­туировать социально признанные права и обязанности, а для того чтобы получить значение государственно-признанного источника права, — быть санкционированным государством. Требование государственного признания правового обычая имеет значение главным образом для романо-германской правовой семьи. Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется пу­тем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой,

С точки зрения правового этатизма свой правовой характер обычай приобретает только в результате его государственного санк­ционирования, т. е. после приобретения им официальной формы.

Для иных, неэтатистских, вариантов правопонимания требова­ние официального признания правового обычая не является обяза­тельным. Для представителей социологического типа правопонима­ния способность обычая «порождать» правовые отношения уже позволяет отнести его к правовому обычаю. В рамках психологи­ческой теории права обычное право трактуется как правовые (им­перативно-атрибутивные) переживания субъекта, вызванные либо авторитетом предков, старины, либо авторитетом того, что так по­ступают все, т. е. авторитетом общепринятости. Обычное право в психологической теории является видом права позитивного, т. е. видом гетерономных правовых эмоций, переживание которых вы­звано каким-либо внешним авторитетом. Таким образом, с точки зре­ния психологической теории права переживание субъектом соответ­ствующих правовых эмоций, вызванное авторитетом древности, уже позволяет говорить об обычае как источнике права.

Отличительной чертой правового обычая является его неписаный характер. Согласно представлениям римских юристов, в устном ха­рактере правовых обычаев заключается их особенная сила. Обычное право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что не­писаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изме­няющимся потребностям гражданского оборота.

Глава XII. Источники права

характер.

Правовой обычай может быть как всеобщим (универсальным), действующим на всей территории государства, так и локальным. К числу последних относятся национальные правовые обычаи. Они отражают культурные особенности компактно проживающей народ­ности, которые не всегда могут учесть нормативно-правовые акты, действующие на всей государственной территории. Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпри­нимателей и др.).

Правовой обычай имел огромное значение в античном и сред­невековом обществах, в которых обычаем была «"запрограммиро­вана" жизнь каждого члена коллектива, обязанного следовать образ­цам— богам, предкам, старшим».^ настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется, особенно в романо-германской правовой семье, другими текстуальными источниками права, прежде всего законом. Но поскольку государственно-нормативное регули­рование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдель­ных отраслях частного права и в меньшей степени — публичного. Так, ст. 5 Гражданского кодекса РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо об­ласти предпринимательской деятельности правило поведения, не пре­дусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксиро­вано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для

⁵ «Право в варварском обществе не выделено в особую сферу социальной жизни. Нет такой ее стороны, которая не регулировалась бы обычаем. Право, обычай — та стихия, в которой пребывает общество, и вместе с тем это неотъемлемое измерение человеческого сознания (выделено нами. — Авт.)» (ГуревпчА. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 145-146).

i9- 291

Дата добавления: 2015-05-10