Учебник. участников соответствующего отношения положениям законодатель­ства или договору»

участников соответствующего отношения положениям законодатель­ства или договору». Статья 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть по­гружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Вместе с тем правовой обычай является источником не только государственного, но и социального права. Социальное право и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкно­вений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англо­саксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германской правовой семье). При этом в англосаксонском правовом сообществе факти­чески признается существование негосударственного, социального права, так как обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность су­ществования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).

Так, известный английский юрист XVIII в. Блэкстон составил действующую до сего дня классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их признать правовыми. Пер­вым требованием является древность местного обычая, который должен существовать «с того времени, о котором человеческая па­мять ничего не сохранила», т. е. с незапамятных времен. Хотя такое «незапамятное» время было определено (1189 г. — первый год цар­ствования короля Ричарда I), на практике же суды принимали в ка­честве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно. Вторым требованием, по классификации Блэкстона, является непрерывность действия местного обычая. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. Использование обычая с общего миролюбивого согласия составляет третье требование. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). Четвертым требованием является обязательная

Глава ХП. Источники права

сила обычая: когда обычай налагает обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным. Согласно пятому требованию Блэкстона, обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, позволявший земельным арендаторам уносить торфа «столько, сколько им могло потребоваться», был признан недействительным вследствие его неопре­деленности. Согласованность обычаев составляет шестое требование:

обычаи не могут в пределах определенной местности не согласовы­ваться между собой. Наконец, седьмым требованием, предъявляемым к обычаям, является их разумность: обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным. Сто­рона, отвергающая обычай, должна доказать, что он неразумен.⁶

Французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что «дол­го применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона». В научной литера­туре выделяются два формообразующих французский правовой обы­чай элемента: 1) diuturnus usus (лат.)— длительное повсеместное применение, основанное на повторении; 2) opinio necessitatis (лат.) — «осознание обязательности» — убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая. Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе основоположника немецкой исторической школы права XIX в. Ф. К. Савиньи — как коренящийся в «общенародном сознании», в «духе народа».

Очевидно, что opinio necessitatis есть не просто убеждение в необходимости совершения определенных поступков, т. е. в испол­нении обязанности, но и осознание наличия коррелятивного ему правомочия. Именно наличие или отсутствие правообязывающей структуры позволяет различать правовые и неправовые обычаи. Например, традиция наряжать елку под Новый год не является пра­вовой (не предоставляет никому социально признаваемых прав), а существовавший в человеческой истории обычай «первой брачной ночи» долгое время имел правовой характер, пока не утратил его под воздействием новых представлений о моральности человеческого поведения и обстоятельств социально-экономического характера.

' Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83—86.

Дата добавления: 2015-05-10