Учебник. Правовая практика является малоизученным в российской правовой науке вторичным источником права

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Правовая практика является малоизученным в российской правовой науке вторичным источником права. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функциони­рующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимо­действуют на основе социально признанных норм, источником ко­торых являются первичные правовые тексты, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое нормативно определенное поведение к конкретным социокультурным условиям правовой ком­муникации, которые в свою очередь корректируют смысл первичных правовых текстов. Такая корректировка, в частности, происходит путем созданиявторичных правовых текстов, в качестве которых выступает повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей. Вторичные правовые тексты также должны получить социальную легитимацию, и в таком случае они будут являться вто­ричными источниками права, посколькуфактически осуществляют корректировку смысла правовой нормы.

В отличие от мифологических текстов тексты правовой прак­тики рациональны и функциональны. Они определяются условиями и особенностями функционирования тех или иных правовых норм в рамках конкретного социума.

"Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 131. — Ср. с позицией А. В. Мицкевича: «...все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то он тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм... Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом [явится] как бы вторичным, углубляю­щим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты... источником права» (Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2: Тео­рия права. М., 1998. С. 153).

20-1351

Например, в Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательного выгула с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости от­сутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интер­претация текста обусловлена наличием социально-правовых притя­заний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсут­ствием соответствующих притязаний к документальному подтвер­ждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики вторичные правовые тексты здесь создаются не админи­стративными органами, а поведением самих участников данных от­ношений.

Правовая доктрина — один из древнейших текстуальных ис­точников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Правовая доктрина представляет собой изложение каких-либо правопо-ложений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и прак­тики, которым придается общезначимое и общеобязательное зна­чение и из которых выводится правило поведения, имеющее пре-доставительно-обязывающий характер.

В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Моде-стина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений вышеупомянутых юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство из них, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах, напри­мер в мусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина (фикх) сложилась в результате необходимости дать разъяснение вновь возникавшим конкретным вопросам, которые не были урегу­лированы в главных источниках мусульманского права — Коране и сунне, представляющей собой собрание преданий о поступках

Глава XII. Источники права

и высказываниях пророка Магомета. Из общих положений шариата (Корана и сунны) методом дедукции, т. е. рассуждения от общего к частному, выводятся так называемые фатвы — пояснения, коммен­тарии, мнения, правовые заключения, рекомендации, суждения спод­вижников пророка Магомета, а также выдающихся исламских уче­ных— специалистов по Фикху (Факихов). На протяжении веков мусульманская правовая доктрина являлась основным источником мусульманского права.

Как отмечается в литературе, сформулированные мусульманской правовой доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются извлеченными из шариата — Корана и сунны. На практике они нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формули­ровками. В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, следующие правовые принципы: «необ­ходимость делает разрешенным запретное», «ущерб должен быть компенсирован», «ущерб не может возмещаться причинением вре­да», «из двух зол выбирают менее тяжкое», «никто не вправе распо­ряжаться собственностью другого лица без его разрешения», «обы­чай имеет значение нормы» и др. В результате «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов»: «Пра­вовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обра­щается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан».¹²

Правовая доктрина сохраняет свое значение и в англосаксонском праве. Английский правовед и адвокат (барристер) Р. Уолкер приводит имена тех авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл («О зако­нах и обычаях Англии» — XII в.), Брактон («О законах и обычаях Англии» — XIII в.), Литтльтон («О держаниях» — XV в.), Кок («Ин­ституции» — XVII в.), Блэкстон («Комментарии к законам Анг­лии» — XVIII в.).

Священные книги — различные письменные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы,

¹² Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М„ 1993. С. 114.

20 •

Дата добавления: 2015-05-10