Злочини у сфері службової діяльності 3 страница

Предметом цього злочину є неправомірна вигода, під якою згідно з приміткою 1 до ст. 235^і КК (див. розділ IX підручника) слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріаль­ного або нематеріального характеру, які за ст. 368' КК одержуються службовою особою або передаються нею близьким родичам безоплат­но чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на це підстав. Таким чином, предметом цього злочину можуть бути не тіль­ки блага чи послуги матеріального характеру (грошові кошти, майно тощо), а й оплатні послуги нематеріального характеру (освітянські, медичні, рекламні тощо) за умови, що вони одержуються безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

За статтею 368^і КК карається злочин із формальним складом, об'єктивна сторона якого полягає в активній поведінці, що виявля­ється у вчиненні однієї з таких дій, як: а) одержання неправомірної вигоди особисто службовою особою або б) передача нею такої вигоди близьким родичам, коло яких визначено в п. 11 ст. 32 КПК. Причому під передачею неправомірної вигоди близьким родичам слід розуміти не тільки ситуації, коли таку вигоду спочатку одержує службова особа особисто і лише потім передає родичам, а й випадки, коли вона безпо­середньо їх не одержує, а одразу ж надає своїм родичам, тобто наділяє їх такими вигодами (наприклад, пільгами з оплати комунально-

¹ Див.: ст. 10 Закону України від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції» // Голос України. - 18 лип. - 2009. - № 132. 496

житлових послуг). З моменту вчинення хоча б однієї з таких дій злочин визнається закінченим.

Обов'язковою умовою відповідальності за ст. 368^і КК є незаконний характер збагачення службової особи, бо його предметом завжди є неправомірна вигода, яка отримується без законних на це підстав (на­приклад, унаслідок порушення обмежень щодо заняття підприємниць­кою діяльністю чи за рахунок входження до керівних органів господа­рювання). Причому ознаки такого збагачення наявні як тоді, коли суб'єкт незаконно отримує певні матеріальні вигоди (наприклад, збіль­шує свої майнові доходи внаслідок незаконного одержання грошових коштів, майна), так і тоді, коли він позбавляється матеріальних витрат (наприклад, повністю або частково ухиляється від оплати послуг за рахунок незаконного отримання різного роду пільг чи переваг). Проте кваліфікація діяння за ст. 368^і КК виключається, якщо одержання не­правомірної вигоди службовою особою публічного права є ознакою об'єктивної сторони іншого складу злочину, відповідальність за який передбачена у відповідній статті Особливої частини КК (наприклад, у статтях 191, 368, 369^і КК).

За частиною 1 ст. 368^і КК карається незаконне збагачення, якщо розмір одержаної неправомірної вигоди перевищує п 'ять неоподатко­вуваних мінімумів доходів громадян, бо отримання такої вигоди у менш значних межах тягне за собою лише адміністративну відповідальність (ст. 212²¹ КпАП). За частинами 2, 3 та 4 ст. 368^і КК карається незакон­не збагачення, предметом якого є неправомірна вигода у значних (ч. 2), великих (ч. 3) та особливо великих (ч. 4) розмірах - відповідно, якщо її розміри перевищують 100, 200 та 500 неоподатковуваних мі­німумів доходів громадян (див. примітку до ст. 368' КК).

Суб 'єктивна сторона злочину - прямий умисел та корисливі мо­тиви.

Суб 'єкт злочину - лише службова особа публічного права (при­мітка 1 та 2 до ст. 364 КК).

Пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК). Цей злочин нероз­ривно пов'язаний з одержанням хабара, тому їх предмет повністю

збігається.

За статтею 369 КК карається злочин із формальним складом, об 'єктивна сторона якого полягає в активній поведінці особи - діях, які: а) за ч. 1 ст. 369 КК виявляються в пропозиції хабара, тобто схи­лянні службової особи до його одержання шляхом такого звернення

Розділ XIX

Злочини у сфері службової діяльності

на її адресу, яке здійснюється у будь-якій формі (відкритій чи завуа льованій), але з достатньою очевидністю свідчить про бажання і товність винного дати хабар; б) за частинами 2, 3, 4 та 5 ст. 369 КІ вичерпуються самим фактом давання (вручення) предмета хабара.

Для кваліфікації таких дій за ст. 369 КК не має значення: а) хі, є власником матеріальних благ, які пропонуються чи надаються яі хабар, — сам хабародавець або інші особи; б) діє хабародавець з власною ініціативою чи від імені (на прохання, за дорученням, розпс рядженням, наказом) інших осіб; в) пропонує чи дає хабар у своїх особистих або інтересах третіх осіб; г) є ці треті особи фізичними чи юридичними.

Хабар може пропонуватися чи надаватися в будь-якій формі — від­критій чи завуальованій (див. про це аналіз ст. 368 КК).

Дії службової особи, яка пропонує чи дає хабар з метою одержан­ня певних благ та пільг для юридичної особи, слід кваліфікувати за ст. 369 КК. За тією самою статтею кваліфікуються дії службової особи, яка: а) дає вказівку (віддає розпорядження, наказ) підлеглим працівни­кам добиватися певних благ для юридичної особи шляхом давання хабара іншим службовим особам публічного права; б) виділяє чи роз­поряджається виділити для цього кошти; в) надає законного вигляду виплатам у разі давання хабара в завуальованій формі тощо. Дії під­леглого працівника, який виконує таку вказівку і безпосередньо про­понує чи передає хабар службовій особі публічного права, також слід кваліфікувати за ст. 369 КК. Якщо службова особа не віддавала обов'язкових до виконання вказівок, а лише рекомендувала підлеглій їй особі добиватися певних благ для юридичної особи шляхом давання хабара іншим службовим особам публічного права, її дії слід кваліфі­кувати як підбурювання до пропозиції чи давання хабара, а дії підлег­лого працівника, який виконав таку рекомендацію, — як пропозиція чи давання хабара (п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

За частиною 1 ст. 369 КК карається злочин з усіченим складом, який визнається закінченим з моменту доведення до відома службової осо­би публічного права самої пропозиції про давання хабара, незалежно від того, чи погодилася остання на його одержання. Давання хабара за частинами 2,3,4 та 5 ст. 369 КК визнається закінченим з моменту при­йняття службовою особою публічного права хоча б частини хабара. Якщо хабародавець вчинив певні дії, безпосередньо спрямовані на 498

давання хабара (наприклад, поклав на стіл службової особи конверт із грошима), але останній не було прийнято (вручено) з причин, що не залежать від волі хабародавця (наприклад, службова особа відмовила­ся прийняти гроші), дії хабародавця кваліфікуються як замах на вчи­нення цього злочину¹.

Кваліфікуючими ознаками злочину за частинами 3,4 та 5 ст. 369 КК є давання хабара: а) вчинене повторно (див. примітку до ст. 369 КК, а також аналіз цієї ознаки стосовно ч. 2 ст. 368 КК); б) службовій особі, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище (при­мітка 2 до ст. 368 КК); в) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК); організованою групою осіб чи її учасником (ч. З ст. 28 КК).

Суб 'єктивна сторона злочину — лише прямий умисел, оскільки винний усвідомлює, що передає службовій особі публічного права незаконну винагороду саме як хабар, і бажає цього. Відсутність такої свідомості (наприклад, унаслідок обману) виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 369 КК. За частинами 4 та 5 ст. 369 КК суб'єкт також повинен усвідомлювати, що дає хабар службовій особі, яка займає відповідальне (ч. 4) чи особливо відповідальне (ч. 5) становище.

Суб 'єкт пропозиції або давання хабара — будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права (частини З та 4 ст. 18 КК). Однак особою, яка одержує хабар, може бути лише службова особа публічного права (примітка 1 та 2 до ст. 364 КК). Якщо ж такою є службова особа приватного права, то дії як того, хто пропонує чи надає її неправомірну вигоду матеріального характеру, так і того, хто її одержує, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 235⁴ КК.

За частиною 6 ст. 369 КК передбачено дві підстави (два види) звільнення особи від кримінальної відповідальності за пропозицію чи давання хабара. Таке звільнення може відбутися за умов: а) якщо сто­совно особи, яка пропонувала чи дала хабар, мало місце вимагання останнього (див. примітка 4 до ст. 368 КК, а також аналіз ч. 2 ст. 368 КК) або б) якщо після давання хабара особа добровільно заявила про те, що сталося, відповідним органам влади до порушення щодо неї кримінальної справи.

Добровільна заява про давання хабара є своєрідним різновидом з'явлення із зізнанням (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК) і підставою звільнення від кримінальної відповідальності, яка характеризується такими ознаками:

Вісн. Верхов. Суду України. — 2008. — № 1. — С. 24.

Розділ XIX

Злочини у сфері службової діяльності

- заявником є особа, яка дала хабар, тобто виконавець (співвико-
навець) цього злочину. На інших співучасників положення ч. З ст. 36$
КК не поширюється, і вони підлягають відповідальності на загальню
підставах (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від
26 квітня 2002 р.);

- адресатом заяви є державний орган, який за законом наділені
правом на порушення кримінальної справи: орган дізнання, досудов,
го слідства, прокуратури, суд. Закон не вимагає, щоб хабародавеь,_с
з'явився до цих органів особисто, а заява мала певну форму: вона може
бути усною, письмовою, відправлена поштою, телеграфом, по теле
фону, зроблена через інших осіб тощо;

- змістом заяви є надання відповідним органам усієї тієї інформа­
ції про факт давання хабара, яка є у хабародавця. Приховування інфор­
мації, її перекручення, надання неправдивих відомостей, неповідом­
лення про окремі факти, які мають значення для вирішення справи,
виключають можливість застосування ч. 6 ст. 369 КК;

- заява має бути добровільною, тобто такою, в основу якої покла­
дено рішення, прийняте хабародавцем самостійно, за власною волею,
без примусу і за будь-яких мотивів, але не у зв'язку з тим, що про да­
вання хабара стало відомо представникам відповідних органів. При
цьому ініціатива (пропозиція про доцільність такої заяви) може вихо­
дити і від інших осіб (родичів, знайомих або навіть представників
влади), але рішення зробити заяву хабародавець приймає самостійно
і за власною волею;

- заява має бути своєчасною, тобто зробленою після давання (за­
кінченого чи незакінченого) хабара, але до моменту порушення щодо
заявника кримінальної справи. Перешкодою для застосування ч. 6
ст. 369 КК є, по-перше, порушення справи саме щодо хабародавця.
Якщо справу порушено за фактом або щодо іншої особи (наприклад,
співучасника давання хабара або службової особи, яка його одержала),
це не позбавляє хабародавця права на звільнення від відповідальності
за наявності його добровільної заяви. По-друге, такою перешкодою
може стати і те, що заява була зроблена несвоєчасно (із запізненням),
тобто не до, а вже після порушення кримінальної справи. Проте не
виключається ситуація, коли справу вже порушено, а хабародавець, не
маючи про це відомостей, звертається до відповідних органів із заявою.
У таких випадках юридичне значення має не стільки сам факт (момент,
час) порушення справи, скільки добровільність такої заяви і упевне-
500

ність особи в тому, що вона робить це своєчасно, що не виключає за­стосування ч. 6 ст. 369 КК.

Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК не означає, що в його діях відсутній склад злочину. Тому така особа не може визнаватися потерпілою і претендувати на повер­нення їй предмета хабара (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте відсутній склад злочину, перед­бачений ст. 369 КК, у діях тієї особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара ще до його давання звернулася у правоохоронні органи і за їх згодою передала хабар із метою викриття вимагача. Тому така особа не звільняється від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 369 КК, а не підлягає такій відповідальності за відсутністю в її діях складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК), а належний їй предмет хабара має бути повернений (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Зловживання впливом (ст. 369^і КК). Предметом цього злочину є неправомірна вигода, ознаки якої визначені у примітці 1 до ст. 235^і КК (див. розділ IX підручника).

Зловживання впливом є злочином із формальним складом, об 'єктивна сторона якого полягає в активній поведінці - діях, які за ч. 1 ст. 369^і КК виявляються: а) у пропозиції або б) наданні неправо­мірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (далі - уповноважена особа); за ч. 2 -а) в одержанні такої вигоди за вплив на прийняття рішення зазначеною особою або б) у пропозиції самої особи (посередника) здійснити вплив на уповноважену особу за надання вигоди; за ч. З - в одержанні вказа­ної вигоди шляхом її вимаганням за вплив на прийняття рішення упо­вноваженою особою.

За частиною 1 ст. 369^і ініціатором пропозиції чи надання неправо­мірної вигоди може бути як особа, що її пропонує чи надає, так і особа-посередник, яка за такі вигоди погоджується вплинути на прийняття рішення уповноваженою особою. Тому за ч. 1 ст. 369^і КК злочин хоча і визнається закінченим з моменту пропозиції неправомірної вигоди, але за умови, що посередник або сам ініціює надання йому такої ви­годи, або у відповідь на пропозицію того, хто пропонує надати йому вигоду, обіцяє (погоджується) за такі вигоди здійснити вплив на при­йняття рішення уповноваженою особою. Якщо ж такої згоди не було

Розділ XIX

Злочини у сфері службової діяльності

досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 1 ст. 369^і КК. За частиною 2 ст. 369^і КК питання про визнання злочину закінченим необхідно вирішувати диференційовано: а) якщо сам посередник пропонує здійснити вплив на уповноважену особу за надання йому неправомірної вигоди, злочин визнається за­кінченим з моменту надходження такої пропозиції; б) якщо такої пропозиції з боку посередника не надходило - з моменту одержання ним хоча б частини неправомірної вигоди, яка надається за ініціати­вою того, хто звертається до посередника. За частиною 3 ст. 369 ^і КК злочин визнається закінченим з моменту одержання шляхом вима­гання хоча б частини неправомірної вигоди.

За статтею 369^і КК предмет злочину - неправомірна вигода - про­понується, надається або одержується для (за) здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, до кола яких згідно з приміткою до ст. 369^і КК належать осо­би, визначені в пунктах 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про засади запо­бігання та протидії корупції» (народні депутати України, депутати місцевих рад, державні службовці, судді, працівники прокуратури, тощо). Що ж стосується способу здійснення самого впливу, діянь, що складають його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (за­конне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - усе це знаходиться поза межами об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369 ^і КК. Проте, якщо такі діяння містять ознаки певного складу злочину (наприклад, вплив здійснюється шляхом по­грози вбивством або уповноважена особа внаслідок впливу на неї, здійсненого шляхом умовлянь, приймає рішення, пов'язане із зловжи­ванням службовим становищем), вони підлягають самостійній квалі­фікації за відповідними статтями Особливої частини КК. Так само, якщо особа пропонує чи надає неправомірну вигоду посереднику, схиляючи його при цьому здійснити вплив на уповноважену особу шляхом вчинення того чи іншого злочину (наприклад, шляхом перед­баченої ст. 195 КК погрози знищенням його майна) їх дії повинні до­датково кваліфікуватися як співучасть (підбурювання та виконання) у вчиненні такого злочину.

Розмір неправомірної вигоди, пропозиція, надання чи одержання якої карається за ст. 369 ^і КК, визначається у кожному окремому ви­падку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням по­ложень ч. 2 ст. 11 КК.

За частиною 3 ст. 369^і КК способом одержання неправомірної ви­годи є її вимагання, ознаки якого визначені в ч. 1 ст. 189 КК (див. § 2 розділу VII підручника). Якщо внаслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі вимагача, вчинене квалі­фікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. З ст. 369^і КК. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, перед­бачених частинами 1 та 2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. З ст. 369 ^і КК, а якщо у діях вимагача є ознаки злочину, передбаченого частинами 3 або 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю - за частиною 3 або 4 ст. 189 та ч. З ст. 369^і КК.

Суб 'єктивна сторона злочину - прямий умисел.

Суб 'єкт злочину - будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК). Але якщо посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 369^і КК, а за відповідними частинами ст. 235⁴ КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії того, хто її пропонує чи надає, кваліфікуються за від­повідними частинами ст. 369 КК, а дії того, хто її одержує, — за від­повідними частинами ст. 368 КК.

Провокація хабара (ст. 370 КК) є злочином із формальним скла­дом, об 'єктивна сторона якого полягає в активній поведінці — діях, які: а) вчиняються суб'єктом з використанням свого службового ста­новища; б) спрямовані на штучне (провокаційне) створення обставин і умов, що зумовлюють пропонування або(і) одержання хабара; в) здій­снюються, щоб викрити хабародавця чи(і) хабароодержувача.

Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: на­тяки, поради, пропозиції, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Для кваліфікації за ст. 370 КК не має значення, чи провокує суб'єкт лише давання хабара або тільки його одержання, або одночасно як давання, так і одержання хабара. Обов'язковою ознакою цього злочину є ви­користання суб'єктом для провокації свого службового становища, бо відсутність цієї ознаки свідчить, що суб'єкт діє не як службова, а як приватна особа, тому в цьому випадку залежно від конкретних обста-

Розділ XIX

Злочини у сфері службової діяльності

вин справи він може відповідати лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 368 чи 369 КК.

Провокація хабара визнається закінченим злочином з моменту вчинення дій, спрямованих на штучне створення обстановки, що зу­мовлює пропонування чи одержання хабара, незалежно від того, чи були в дійсності вчинені ці злочини. Якщо ж вони вчиняються, то не­залежно від того, що сталося це внаслідок провокації, особа, яка дала чи одержала хабар, несе відповідальність за статтями 368 або 369 КК (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте, якщо дії провокатора були пов'язані з вимаганням хабара чи після давання хабара хабародавець добровільно і своєчасно заявив відповідним органам про те, що сталося, він звільняється від кримі­нальної відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК.

Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й організував (ч. З ст. 27 УК) ці злочини, підбурював до них (ч. 4 ст. 27 КК) чи сприяв їх вчиненню (ч. 6 ст. 27 УК), його дії, крім ст. 370 КК, додатково кваліфікуються як співучасть у хабарництві (п. 23 постано­ви Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, дійсно спря­мовані на викриття хабарництва, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар, або за інформацією особи, яку схиляють до даван­ня хабара чи у якої його вимагають (тобто вже після вчинення певних злочинних дій з боку хабародавця чи хабароодержувача), співробітни­ками правоохоронних органів здійснюється законна оперативна ді­яльність (так званий «контрольований хабар»), спрямована на викрит­тя хабарництва.

Суб 'єктивна сторона провокації — прямий умисел, бо винний, як зазначено в диспозиції ч. 1 ст. 370 КК, свідомо створює умови для давання-одержання хабара (тобто провокує певних осіб на вчинення злочину) і бажає цього, переслідуючи спеціальну мету — викрити хабародавця або(і) хабароодержувача.

За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара, вчинена службовою особою правоохоронних органів (див. про це аналіз ч. З ст. 364 КК).

Суб 'єкт злочину за ч. 1 ст. 370 КК — службова особа як публічно­го, так і приватного права (частини 3 та 4 ст. 18 КК), а за ч. 2 - тільки така службова особа публічного права (примітка 1 до ст. 364 КК), яка є працівником правоохоронного органу.

Контрольні запитання

1. У чому полягають ознаки об'єктивної сторони злочинів у
сфері службової діяльності?

2. У чому полягають ознаки суб'єктивної сторони злочинів у
сфері службової діяльності?

3. Яка особа може бути визнана службовою особою публічно­
го права і які категорії (види) цих службових осіб виділяє
кримінальний закон?

4. Що таке службове зловживання і перевищення влади або
службових повноважень і за якими ознаками відрізняються
ці злочини?

5. У яких основних формах може виражатися перевищення
влади або службових повноважень?

6. Якими ознаками характеризується офіційний документ як
предмет службового підроблення?

7. У чому полягає об'єктивна сторона службового підроблення?

8. У чому полягає об' єктивна та суб' єктивна сторона службової
недбалості?

9. За якими ознаками службова недбалість відрізняється від
службового зловживання?

10. Якими ознаками характеризується предмет хабарництва?

11. Якими ознаками характеризується об'єктивна сторона одер­
жання хабара?

12. За яких умов одержання хабара визнається вчиненим за по­
передньою змовою групою осіб?

13. За яких умов одержання хабара визнається поєднаним із
вимаганням?

14. За яких умов особа звільняється від кримінальної відпові­
дальності за пропозицію чи давання хабара?

15. Якими ознаками характеризується об'єктивна сторона зло­
вживання впливом?

16. У чому полягають ознаки об'єктивної та суб'єктивної сто­
рони провокації хабара?

Злочини проти правосуддя

Розділ XX

Дата добавления: 2015-05-31