Современные зарубежные доктрины в МЧП. Универсализм в МЧП. Lex mercatoria

Вопрос о доктринах исключительно важен, особенно если отношения прямо не урегулированы, нормативный массив не разработан (особенно в исламских статус ФЛ, наследственное право).

В каждом конкретном случаи суд должен решать вопросы о противоречии российскому публичному В развитых государствах роль доктрина велика, но она не источник(курс Дайси – англо- саксонское право).

Доктрина Lex mercatoria (oт лат – торговое право) – право купцов, торговли. Новая – регулирование международных торговых отношений применением международных торговых обычаев.

До 19 века – роль обычае первостепенное, писаного права не было, противоречия устраняли м обычаями. С середины 20 века повышается интерес к обычаям— новая LM (новый свод этих обычаев). На сегодня большая группа торговых отношений в Европе регулируется именно LM. LM – особы система права, ее вполне достаточно для решения торговых отношений между любыми странами. Это автономная система, в которой база- торговые обычаи. МТП выявляет обычай. LM не является с т.з. российской доктрины МЧП автономной независимой системой регулирования. Она связана с м правом, зависит от государства. А на Западе LM - авторитетно. Исполнение обеспечивается моральной силой: 1) распространение инфо о недобросовестности соответствующего партнера(инфо в МТП). Возникновение споров: Стороны вправе сами создать независимый автономный судебный орган- международный коммерческий арбитраж (третейский суд). Судьи выбираются самими участниками. 3) Бехтин: предлагается именовать lex mercantoria как избирательное право. Правовое регулирование: м конвенции и типовые законы, м торговые обычаи, общие принципы права; рекомендательные решения м организаций и т.д. Но: сторонникам этой теории не удается ее представить в виде упорядоченной системы, что затрудняет рассмотрение LM в качестве правовой системы. 1) 1994 «Принципы международных коммерческих контрактов» (УНИДРУА) 2)1995 «Принципы европейского коммерческого права». Это своды обычаев

Универсализм – всесторонность, многосторонность, всеохватывающее знание, стремление к целостности. Индивид теснейшим образом связан с окружающим миром и находится с ним в постоянном взаимодействии, противоположность индивидуализму. Универсализм считает неосуществимым при отсутствии у личности сознания солидарности с окружающим миром и без установки гармонии между ними, возможной только путем познания законов, лежащих в основе мирового развития, и следования им. Прагматизм (греч. – действие) – установка на достижение непосредственных преимуществ, игнорирующих нравственное содержание и отдельные последствия действий.

10. Понятие и виды источников МЧП. Вопрос о двойственном характере источников МЧП. Международный договор как источник МЧП. Система договоров по МЧП. Теория трансформации. Примененение м договоров в судебной практике. Источник МЧП – формы выражения норм права, которые имеют обязательный характер(элементы: внешняя форма, придание норме качества правовой, властная обеспеченность). Виды: 1) внутреннее законодательство государство- бесспорный источник 2) м договоры 3) м обычаи 4) Внутригосударственные обычаи (обычаи делового оборота) 5) Судебный прецедент (бесспорен в англосаксонских странах) 6) Правовая доктрина 7) Право, творимое самими участниками отношений 8) Разум. Двойственная природа: к источникам относятся как нац- правовые(нормы внут -ва и судебная практика и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания), так и межд-правовые формы(м договоры и обычаи). +М обычай- источники и МЧП, и МПП.

М договор по мнению одних ученых – это источник МЧП, по мнению других- нет. МД- источник МЧП: ФЗ 1996 «О МД РФ» + ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических прав субъекта федерации» от 4 февраля 1999 + Венская конвенция «О праве МД» + + 3 «О МД-ах»+ Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм МП и международных договоров РФ». МД РФ – международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством/ государствами/с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в 1 документе/в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Виды: а) 1)межгосударственные 2)межправительственные 3)договоры межведомственного характера(по закону) 4) договоры субъектов федерации (некоторые ученые выделяют) - но это подрыв федерации б) двусторонние и многосторонние в) универсальные (Венская к о договорах к/п товаров) и региональные (Евразийская патентная конвенция) г) содержащие материальные (NY О признании и приведение в исполнение решений ино арбитражей) и коллизионные нормы (Гаагская К о праве, применимом к м к/п товаров) д) самоисполнимые и неисполнимые! нужно издание акта)- КРФ

Для участия МД в частных отношениях, необходима трансформация нормы этого договора в норму частного права. Трансформация – придание нормам МД силу национального права. Закреплена в п.4 ст.15 КРФ: «МД являются составной частью ее правовой системы. Если МД установлены иные правила, чем предусмотрено з, то применяются правила МД». Трансформация: фактическая и юридическая. Виды трансформации: 1) автономная инкорпорация: в национальное право включаются нормы, идентичные нормам м права 2) отсылка: трансформация осуществляется на основе отсылочной трансформационной нормы. Нормы м акта не включаются во внутренний акт, лишь допускается их применение 3) индивидуальная инкорпорация: трансформация инкорпорационного акта, касается конкретного МД путем принятия парламентом специального акта/индивидуального опубликования. Реализуется как ратификация. Приобретают силу внутреннего закона. 4) адаптация - необходимость использования существующих норм МП в национальном творчестве(Дело Ракевич против России рассмотрит ЕС в 2003). Адаптация- вывод суда: в РФ законодательство не соответствует междунаро- правовым требования законов. Рекомендовано адаптировать законодательство, что и было сделано. Происходит обычно самостоятельно, добровольно, но м.б. против воли- под влияем международной организации. 5) легитимация: принятие государством специализированных внутренних НА с целью исполнения обязывающих его норм(узаконение).

Применение МД: МД становится д РФ при согласии РФ, решение д.б. принято комп органами, вступление в силу в уста порядке и сроки. Применение норе МД происходит без издания к-л спец актов(но обяз наличие ФЗ «О МД»). Финдляндия: спец аконы.

11. Внутреннее з-во как источник МЧП. Вопросы МЧП в российском з-ве других государств (?????). Проблема кодификации МЧП. Неофициальная кодификация.

Система ВЗ: 1)КРФ: а) в сфере исключительных полномочий федерального центра находится ГП, а также федеральное коллизионное право б) уравнивание иное и ЛБГ в ПиО с российскими гражданами(принцип национального режима). Изъятие, только если: в соответствующем МД с участием РФ, в соответствии с указанием на это в ФЗ в) российские граждане имеют право на защиту за рубежом(возможность обращения в соответствующие консульства, посольства) г) права и свободы могут быть ограничены только Ф и только в той мере в которой это необходимо для обеспечения обороны страны, безопасности государства и основ к строя. 2) ФЗ: А) Отраслевые кодексы: ГК РФ- раздел 6 «МЧП», СК РФ-раздел 7, КТМ РФ, АПК р5, ГПК А)Положения раздела 6 ГК РФ применяется только к тем п/о, которые возникают после 1 марта 2002г, до этого- основа ГЗ 1991. СК РФ не содержит таких положений как обратная отсылка, взаимность, толкование коллизионных норм и др, поэтому может применяться аналогия из ГК, если это не противоречит существу семейных ПО Б) Иные ФЗ: ФЗ «Об ино инвестициях» от 9 июля 1999, ФЗ «О координации м и внешнеэкономических связей субъектов РФ» от 4 января 1999.3 «о'мКА» от 7 июля 1993 года,. 3)Указы Президента 4) Постановления Правительства 5) Акты, принимаемые ФОИВ.

Кодификация - систематизация НА путем их объединения в единый НПА, содержащий систематизированное изложение норм, регулирующих определенные отношения. Виды: 1) принятие закона, кодекса или другого спец НА(Польша, Китай) 2)отраслевая- нормы МЧП включаются в НПА, являющиеся результатом кодификации по другим вопросам(РФ, СНГ). Проблема систематизации норм МЧП, подходы – 1) необходимо принять 1 единый закон о МЧП в каждом государстве (реализация- Швейцария, Австрия, Венгрия, Италия, Чехия) В СССР была предпринята попытка: «Закон СССР о МЧП и международном гражданском процессе», но проект не был принят. 2 ) специфика отношений в области МЧП не может быть в полной мере учтена принятием 1 закона. Наиболее эффективный способ-отраслевая систематизация! Португалия, Испания, Япония, Россия). Недостаток: - дублирование общих положений 3) Взять за основу отраслевую систематизацию и принять межотраслевой закон об основах МЧП.

Неофициальная кодификация – это документ, который разрабатывается учеными/самими участниками п/о в сфере МЧП, пир этом данный документ не наделен обязательной юридической силой(e.g. типовые договоры, рекомендации по заключению договоров и др.). Не относятся к источникам, но при определенных условиях могут приобрести статус обычая и стать источником МЧП.

12 Обычаи как источники МЧП. Понятие, вилы обычаев, их юр сила. Проблема систематизации! «кодификации») обычаев.

Обычай - традиционно: неписаное правило поведения, которое сложилось давно, систематически применяется неограниченным кругом лиц никем не оспаривается, нигде не зафиксировано и при этом признается государством в качестве источника права. Отступление от обычая- как нарушение права. Но в США и Англии обычай- не источник права. А) В отечественном обороте понятия «обычаи» нет. Есть обычай делового оборота: ограничена сферой предпринимательской деятельности б) Обычай, как источник МЧП, назван в 3 «О МКА»: во всех случаях третейский суд принимает решение с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке в)Нормативное закрепление обычая—устав международного суда ООН: Обычай- всеобщая практика, признаваемая в качестве нормы права г) ст.9 К ООН о договорах м к/п товаров: стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и их установл практикой. В отсутствии договоренности считается, что стороны подразумевали применение их к договору, о котором они знали или д.б. знать и которые м торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода. Соотношение понятий обычай и обыкновение: Обычай: 1)широкая известность- правило поведения известно долгое время. 2)Постоянное соблюдение-соответствующее правило поведения является авторитетным правилом и им пользуются непрерывно. Обыкновение не имеет свойств широкой известности и постоянного соблюдения, складывается между конкретными сторонами – не является источником МЧП.

2 категории обычаев: 1) м- правовые обычаи (МПП))м- торговые обычаи (МЧП). Согласно российскому закону обычай как источник МЧП: 1) входит в иерархию источников права (ст.42 ГК) 2) ст.1211 ГК: если в договоре используются принятые в международном обороте торговые термины, то считается, что сторонами договора согласовано применение к их отношениям торговых обычаев, которые обозначаются соответствующими терминами._ 3) Принцип прямого указания закона на применение обычая: (e.g.: ст. 285 КТМ: при определении размеров общеаварийных убытков применяются международные правовые обычаи торгового мореплавания).

Проблема систематизации обычаев: м организации м публиковать своды обычаев(токование торговых терминов ИНКОТЕРМС, Униф правила и обычаи по инкассо и аккредитивам, по договорным гарантиям и т.д.)- не имеют обяз характер, а применяются только тогда, когда стороны договорились об этом(наличие ссылки в контракте)/г санкционировало и признало за ними юр силу. Но это не меняет природу обычаев.

Дата добавления: 2015-05-31