Laesio enormis. 3 страница

--------------------------------

<1> Как отмечается в зарубежной литературе, "обычно потребители не изучают пристально длинные и сложные условия договоров купли-продажи, а просто рассчитывают на то, что договоры содержат обычные условия". См.: Ostas D.T. Predicting Unconscionability Decisions: An Economic Model and an Empirical Test // 29 American Business Law Journal. 1992. P. 549.

<2> Llewellyn K. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. 1960. P. 370.

<3> В деле Interfoto Picture Library Ltd. v. Stilletto Visual Programmes Ltd. лорд Деннинг ввел так называемое правило "красной руки" (red hand rule), указав: "...некоторые условия из тех, которые я видел, должны быть напечатаны красными чернилами на первой странице с красной рукой, указывающей на них для того, чтобы можно было сказать, что предприняты достаточные усилия для доведения таких условий до сведения другой стороны". Подробнее см.: Chitty on Contracts. Vol. 1: General Principles. 29th ed. London, 2004. P. 714.

Разумеется, не все вышеуказанные ориентиры в равной степени могут быть применены к различным условиям. Очевидно также, что при определении несправедливости условия могут использоваться и иные ориентиры. Но в любом случае выработать четкие критерии несправедливости условия "на все случаи жизни" невозможно, так как в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств решения могут быть разными. Как уже отмечалось, если определить устраивающее абсолютно всех понятие справедливости достаточно сложно, то согласиться с тем, что какое-то условие является несправедливым, зачастую намного проще. Узнать, является ли условие несправедливым или нет, можно чаще всего только тогда, когда мы его оцениваем в контексте всех обстоятельств дела <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичная ситуация возникает и с рядом других столь же трудноуловимых категорий. Так, применительно к порнографии судья Верховного суда США А. Стюарт сказал как-то: "Я не знаю, как ее определить, я лишь узнаю ее, когда вижу". См.: Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964).

При оценке справедливости договорных условий следует также помнить о нескольких важных обстоятельствах.

Во-первых, любые сомнения в наличии политико-правовых оснований для ограничения свободы договора должны толковаться против возможного ограничения. Это вытекает из презумпции договорной свободы и "презумпции антипатернализма". Но этот же вывод вытекает и из соображений определенности права. Ведь никогда нельзя забывать о том, что каждое введенное ex post ограничение свободы договора при прочих равных условиях усиливает нестабильность договорных отношений, посылает другим участникам оборота сигналы о нестабильности "правил игры" и ухудшает и без того неважный деловой климат.

Во-вторых, не следует забывать, что данная проблема носит социальный, культурный и этический характер и не может быть решена лишь посредством инструментария собственно юридической науки. При решении данной категории споров неизбежно использование "внеюридических" критериев и соображений правовой политики. Только комплексный анализ характера условия и обстоятельств заключения договора может обеспечить вынесение справедливого решения. Данная задача, конечно, сложнее, чем механическое применение норм материального права к обстоятельствам дела. Но зарубежный опыт показывает, что как минимум высшие суды вполне успешно справляются и с такими более "творческими" задачами.

В-третьих, положение добросовестного судьи, который решился оценивать справедливость договорных условий, оказывается намного сложнее элементарной этической интуиции. Как уже неоднократно отмечалось в этой работе, то решение, которое может показаться несправедливым на первый взгляд, при более детальном рассмотрении экономического существа отношений сторон оказывается вполне разумным и сбалансированным. Поэтому суд никогда не должен торопиться с оценками и должен выслушать все возможные резоны, оправдывающие включение спорного условия в договор.

В-четвертых, политика права не сводится к одним лишь соображениям морали. Колоссально важную роль играют и соображения практической целесообразности. Утилитарный элемент политики права проявляется прежде всего в учете экономической составляющей спора и в прогнозировании долгосрочных экономических последствий фиксации подобного ограничения договорной свободы и его применения во всех аналогичных ситуациях в будущем. Если для оценки одной лишь prima facie справедливости условия часто достаточно небольшой экспертизы в области моральной философии и хотя бы различения семантических контекстов и форм проявления идеи справедливости, а для уяснения экономической сути спорного условия и всех обстоятельств дела - опыта и понимания бизнес-практики, то для учета долгосрочных экономических последствий введения тех или иных ограничений от суда требуется некоторая экспертиза в области сферы знаний, которая является чаще всего terra incognita для большинства российских судей - микроэкономической теории. Тем не менее, к сожалению, без учета этого фактора множество вводимых ex post патерналистских ограничений договорной свободы будут оказываться бесплодными, ущемляющими интересы самих адресатов такой "помощи" в будущем или просто создающими неадекватные препятствия для развития экономики.

Некоторые примеры

Применение такого контекст-ориентированного подхода к оценке справедливости договорных условий можно проиллюстрировать на примере контроля справедливости цены договора, заключенного вследствие стечения тяжелых обстоятельств.

Если применение критерия стечения тяжелых обстоятельств в отношении гражданина, согласившегося на цену, крайне отличающуюся от рыночной, в некоторых случаях и может быть оправданно этическими и патерналистскими мотивами, то в контексте сделок коммерческих организаций этот критерий может быть использован намного более осторожно. Это не трудно доказать.

Самое страшное, что, видимо, может случиться с компанией, - это ее банкротство. Допустим, что компания оказалась в крайне сложном финансовом положении и экстренно нуждается в финансировании для погашения долга банку-кредитору, всерьез намерившемуся обратиться в суд за взысканием долга. Опасность состоит в том, что дефолт по этому долгу в силу оговорок о кросс-дефолте в кредитных договорах с другими банками и в условиях размещения облигаций может по "принципу домино" привести к досрочному истребованию всей суммы привлеченного заемного финансирования, что неминуемо повлечет банкротство компании. Допустим также, что задачу экстренного привлечения средств для погашения возникшего долга компания может оперативно решить, только продав один из своих активов - контрольный пакет акций одного из принадлежащих ей заводов. Предположим, что рыночная цена этого пакета составляет 100 млн. рублей. Но для нахождения покупателя, проведения due diligence и закрытия сделки в нормальных рыночных условиях может понадобиться не один месяц. В то же время деньги должнику нужны срочно. Единственный выход в такой ситуации - продавать актив со значительным дисконтом, что компания и пытается сделать. Допустим, что находится привлеченной столь низкой ценой покупатель, который готов рискнуть и заплатить за актив 40 млн. рублей "здесь и сейчас" и без проведения детального предынвестиционного аудита. Этой суммы должнику будет достаточно, чтобы расплатиться с банком. И компания идет на этот шаг.

Вправе ли она впоследствии оспорить договор со ссылкой на кабальность договора? Думается, что нет. Если бы такого рода стечения тяжелых обстоятельств в сочетании с явной несоразмерностью цены были достаточными для оспаривания договора в подобных случаях, право проявляло бы абсолютно неуместный патернализм. Но самое главное, пострадавшими в конечном счете оказывались такие должники. Ведь если бы покупатель их активов знал, что заключаемую им сделку можно будет оспорить, он просто бы ее не заключил, так как экстренное приобретение им такого актива за сумму более 40 млн. рублей его может не устроить. Должник так и не смог бы решить свои финансовые проблемы и, возможно, был бы обанкрочен. Очевидно, что руководимый благими намерениями ex post патернализм часто приводит к формированию ex ante крайне неэффективных сигналов, ограничивающих экономические возможности участников оборота.

Другой пример. На успешном и прибыльном заводе (далее - завод N 1) происходит тяжелая авария и ломается сложный импортный конвейер. Это ставит завод N 1 на грань разорения, так как приводит к срыву выполнения заказов и грозит шестимесячным простоем, вызванным необходимостью заказа аналога у зарубежного производителя, его доставки, таможенного оформления и установки. Сам конвейер стоит 30 млн. рублей. Но при помощи данного оборудования завод N 1 способен был заработать за эти шесть месяцев 120 млн. рублей чистой прибыли. Одновременно, неподалеку располагается другой, менее успешно работающий завод (далее - завод N 2), на котором установлен аналогичный конвейер. За шесть расчетных месяцев завод N 2 способен заработать на использовании этого конвейера лишь 60 млн. рублей. Соответственно, когда от завода N 1 поступает предложение срочно продать ему этот конвейер за 60 млн. рублей, завод N 2 вполне ожидаемо отказывается. И тогда завод N 1 делает еще более щедрую оферту, предлагая за конвейер 80 млн. рублей. Если отказываться от своего конвейера за 60 млн. рублей у завода N 2 не было никаких экономических оснований, то последнее предложение может его вполне устроить. В результате завод N 2, продав конвейер, спокойно закажет аналогичное оборудование у зарубежного производителя, работников временно переведет на другую часть производства и в итоге выиграет 20 млн. рублей. Завод N 1 также окажется в выигрыше: переплатив за конвейер более чем в два раза, он смог заменить аварийное оборудование в срочном порядке и не сорвать выгодные контракты. Даже с учетом значительной переплаты выигрыш завода N 1 составил 40 млн. рублей. В итоге оба контрагента оказываются в выигрыше, и продажа конвейера по цене, более чем в два раза превышающей рыночный уровень, приводит, как говорят экономисты, к Парето-улучшению. Есть ли здесь основания для оспаривания сделки по правилам о кабальности по причине того, что несоразмерность цены была вызвана стечением тяжелых обстоятельств? Думается, что нет. В обратном случае право просто заблокировало бы ex ante все подобные эффективные сделки и обрекло бы завод N 1 на разорение.

Как мы видим, по крайней мере тогда, когда речь идет о коммерческих договорах, факт значительного расхождения цены договора с рыночным уровнем цен в сочетании с фактором стечения тяжелых обстоятельств не может становиться поводом для оспаривания таких договоров, кроме, возможно, самых вопиющих случаев, когда ценовой разрыв носит настолько явно выраженный характер, что дает основания для презумпции имевшего место порока воли или наличия иных оснований для ограничения свободы договора.

В то же время оспаривание договоров с явно несоразмерными встречными предоставлениями в целях защиты оказавшихся в тяжелом положении граждан может осуществляться куда более интенсивно. Если такое стечение тяжелых обстоятельств, как угроза банкротства, в большинстве случаев вряд ли является достаточным основанием для оспаривания цены сугубо коммерческого договора, то это же нельзя сказать о заключении явно несправедливого договора гражданином, оказавшимся в ситуации угрозы жизни. Очевидно, что ценовой патернализм в отношении таких договоров гораздо чаще может оказаться оправданным.

Тем не менее даже применительно к гражданам судам следует быть внимательными и учитывать множество факторов с целью просчитать возможные последствия принятия таких патерналистских мер. Например, важный фактор, который нужно обязательно учитывать при введении ценового контроля ex post по сделкам, заключенным при тяжелом стечении обстоятельств, состоит в учете характера деятельности того лица, которое воспользовалось стечением обстоятельств. Одно дело, если это случайный "счастливчик", которому выпал шанс много заработать на беде ближнего, и несколько другая ситуация возникает с так называемыми профессиональными спасателями, чей бизнес строится именно на оказании помощи людям, попавшим в сложное положение (например, врачи, альпинисты-спасатели и т.п.). Людям было бы в целом намного лучше, если бы таких "профессиональных спасателей" было как можно больше. Но это возможно, только если в этом бизнесе имеются серьезные коммерческие стимулы заработать некоторую сверхприбыль. Это не значит, что право может позволять им выжимать из своей ситуативной монополии максимум и, например, взамен "уколу жизни" требовать переписать на себя все состояние больного. Но вполне очевидно, что подход судов к "случайным" и профессиональным "спасателям" должен быть разным, так же как и разным должен быть уровень терпимой девиации согласованной цены от рыночного уровня. Сколько-нибудь последовательные попытки радикально бороться со "сверхприбылями" профессиональных "спасателей" в конечном счете просто приведут к тому, что в следующий раз человеку, попавшему в сложное положение, просто никто не поможет. Этот фактор хорошо известен зарубежному праву <1>.

--------------------------------

<1> О разной степени интенсивности допустимого патернализма применительно к заключению кабальных договоров со случайными и профессиональными "спасателями" см.: Shavell S. Contractual Holdup and Legal Intervention // 36 Journal of Legal Studies. 2007. P. 325 - 354.

Иначе говоря, суд должен прислушиваться как к своей моральной интуиции, так и к соображениям практической целесообразности и помнить о том, что, как мы выше писали, часто попытки обеспечить справедливость имеют свою экономическую цену, которую в долгосрочной перспективе нередко приходится платить самим "жертвам".

Другое обстоятельство, которое здесь имеет значение, - степень выраженности фактора аморальности. Чем сильнее наш моральный протест против того или иного проявления договорной свободы, тем чаще мы готовы закрывать глаза на какие-то долгосрочные экономические последствия. Как бы к этому ни относиться, эта закономерность вряд ли может быть искоренена.

Если, например, компания пытается выручить максимальную прибыль из-за временного дисбаланса спроса и предложения (например, в связи с резким дефицитом кондиционеров в неожиданно жаркое лето), а клиенты вынуждены соглашаться на эти цены в силу ограниченности выбора, судам стоит воздерживаться от оспаривания цены договора. Подъем цен до уровня, уравновешивающего спрос и предложение, является краеугольным камнем рыночной экономики, и мешать этим естественным рыночным процессам государство по общему правилу не должно. Но если речь идет о трагедии национального масштаба, в условиях которой наше коллективное бессознательное ожидает от сограждан взаимовыручки и солидарности (например, серьезное наводнение или террористический акт), попытки отдельных коммерсантов (например, владельцев моторных лодок или такси) нажиться на горе людей вызывает настолько бурный моральный протест, что решение суда скорректировать цену может представляться вполне этически оправданным.

Правда, этот эффект мобилизационной солидарности часто является лишь кратковременным и связан обычно с сильным и резким социальным стрессом. Если, например, существование общества в новых условиях (например, долгосрочного половодья) становится долгосрочным, люди способны к ним приспособиться, и сила стресса ослабевает, экономические издержки ограничения свободного ценообразования становятся слишком высокими, чтобы их можно было игнорировать ради удовлетворения тяги людей к сохранению status quo и прежнего уровня цен. Ведь ценовые ограничения в таких условиях в долгосрочной перспективе снижают стимулы для предпринимателей максимально быстро насыщать спрос, наращивая объем предложения, что в итоге лишь консервирует дефицит и ухудшает положение жителей пострадавшего региона.

Суды, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять ex post контроль конкретной сделки во имя обеспечения справедливости обмена, просто обречены на необходимость искать и находить подобные сложные компромиссы между соображениями моральной интуиции и экономической целесообразности. Это еще раз подчеркивает, что оценка судом справедливости договорных условий в большинстве случаев не может осуществляться абстрактно и суд должен учитывать весь комплекс обстоятельств дела и релевантные политико-правовые (этические и утилитарные) соображения.

Глава 3. EX POST КОНТРОЛЬ СОДЕРЖАНИЯ ДОГОВОРОВ В ЦЕЛЯХ

Дата добавления: 2015-06-04