Методи регулювання правочинів з іноземним елементом

У МПП застосовуються різні методи регулювання стосовно правочинів з іноземним елементом залежно від їх виду.

У сфері споживчих (побутових) правочинів головним чином діє колізійне внутрішньодержавне право.

Регулювання зовнішньоекономічних договорів (міжнародних комерційних правочинів) здійснюється з використанням двох методів — матеріального і колізійного. При цьому переважним методом регулювання виступає матеріально-правовий і все більше матеріальних норм набувають уніфікованого характеру, одержуючи закріплення в міжнародних договорах та інших міжнародних правових актах.

До міжнародних договорів, що регулюють зовнішньоекономічні договори (контракти), належать:

— Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р.;

— Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.;

— Конвенція про представництво в міжнародних договорах купівлі-продажу товарів 1983 р. (Україна не бере участі);

— Конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р. (Україна не бере участі);

— Конвенція про міжнародний факторинг 1988 р. (Україна не бере участі);

— Конвенція про фінансовий лізинг 1988 р. (Україна не бере участі).

До міжнародних комерційних договорів також застосовуються джерела недержавного регулювання, які в сукупності часто іменуються наднаціональне комерційне (торгове) право (lex mercatoria), такі як:

— Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА 1994 р.;

— Принципи європейського контрактного права (Принципи є результатом роботи Комісії з європейського контрактного права. Проект в основному був закінчений 1996 року (частини 1 і 2). Надалі в текст вносилися зміни і доповнення редакційного плану. 25 травня 2002 року була підготовлена частина 3 Принципів (глави 10—15);

— Уніфіковані правила і звичаї, що публікуються Міжнародною торговельною палатою (найбільш відомими є Правила ІНКОТЕРМС, Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів, Уніфіковані правила по договірних гарантіях тощо);

— Типові контракти і рекомендації з їх складання, що розробляються різними міжнародними організаціями (наприклад, Асоціація з торгівлі зерном і кормами (ГАФТА) пропонує для використання понад 70 типових контрактів, ЄЕК ООН опублікувала понад 30 типових контрактів).

Більшість з цих документів може розглядатись як торгові звичаї, кодифіковані (зведені воєдино) впливовими недержавними організаціями.

Застосування звичаїв, включаючи міжнародні, санкціоновано нормами вітчизняного законодавства. Господарський процесуальний кодекс України закріплює, що «у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини з участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї» (ст. 4). Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж» встановлює: «В усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди» (ч. 4 ст. 28).

Безперечне визнання як регулятори цивільних правовідносин отримали звичаї та типові договори в ЦК. Так, ст. 7 ЦК встановлює, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Але звичай, що суперечить договору чи актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується. Стаття 630 ЦК передбачає таке: договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку, а якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК. У ч. 4 ст. 213 ЦК передбачено, що якщо немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, судом поряд з іншими обставинами до уваги беруться звичаї ділового обороту й текст типового договору. У ч. 2 ст. 637 ЦК встановлено, що при тлумаченні умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на них.

Практика ж санкціонування окремих торгових звичаїв і зводів правил за допомогою спеціальних указів Президента чи інших нормативних актів є недоцільною.

§ 3. Право, що застосовується до змісту правочину (зобов’язальний статут)

Поняття зобов’язального статуту та сфера його дії. У кожній державі діють свої колізійні норми, з допомогою яких встановлюється право, що підлягає застосуванню до правочинів з іноземним елементом. В науці МПП право, яке підлягає застосуванню до правочину з іноземним елементом, часто іменується зобов’язальним статутом.

Слід зазначити, що під зобов’язальний статут підпадають далеко не всі аспекти правочину з іноземним елементом і тому важливим є визначення сфери дії зобов’язального статуту (тобто обраного права). У чинному законодавстві не встановлено, на які правовідносини, що виникають у зв’язку з укладенням, виконанням чи припиненням правочину, поширюється зобов’язальний статут — це можна визначити лише шляхом аналізу всієї системи колізійних норм. Так, спеціальні колізійні норми існують щодо форми правочи-ну, правоздатності та дієздатності сторін правочину, довіреності, права власності на предмет зобов’язання, строку позовної давності, виконання зобов’язання тощо.

Які ж питання залишаються у сфері дії зобов’язального статуту? Проект Закону про МПП у ст. 31 визначає сферу дії права, що застосовується до змісту правочину, закріплюючи, що воно охоплює питання дійсності та недійсності правочину, його тлумачення, права та обов’язки сторін й інші відносини, зокрема передбачені у ст. 46. Ця стаття визначає сферу дії права, що застосовується до договору — ним охоплюються: 1) дійсність договору; 2) тлумачення договору; 3) права та обов’язки сторін; 4) виконання договору; 5) наслідки невиконання або неналежного виконання договору; 6) припинення договору; 7) наслідки недійсності договору; 8) передання вимоги та переведення боргу у зв’язку з договором. Такий підхід відповідає міжнародним традиціям регулювання, що знайшли своє відбиття у Конвенції про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.

Колізійні норми внутрішнього законодавства України щодо правочинів. З втратою чинності ЦК УРСР актами внутрішнього законодавства, що містять колізійні норми щодо правочинів з іноземним елементом, є Господарський кодекс України та Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Стаття 6 зазначеного Закону містить низку взаємопов’язаних норм, призначених для визначення права, що підлягає застосуванню до прав та обов’язків сторін зовнішньоекономічної угоди і зовнішньоекономічного договору (контракту).

У ч. 8 ст. 6 закріплено, що права та обов’язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладення, якщо сторони не погодили інше. Проблеми із застосуванням цієї норми породжуються невизначеністю терміну «зовнішньоекономічна угода», який вживається у тексті закону без будь-якого пояснення. Вважаємо, що цим терміном можуть охоплюватися односторонні зовнішньоекономічні правочини (наприклад, рішення іноземного суб’єкта господарювання про заснування в Україні одноособового господарського товариства). На думку Д. В. Задихай-ла, зазначена норма спрямована на регулювання споживчих правочинів (хоча такі правочини не повинні підпадати під сферу регулювання Закону). Скоріш за все, законодавець просто продублював у тексті Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» норму ст. 569 ЦК УРСР, особливо не замислюючись над її змістом і співвідношенням з іншими колізійними нормами, закріпленими у ст. 6.

У ч. 8 ст. 6 також встановлюється, що місце укладення угоди визначається законами України. У ст. 211 ЦК передбачено, що якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони. Відповідно до ст. 647 ЦК, договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, сторона (сторони) правочину наділені правом самостійно визначити в правочині (договорі) місце його укладення на власний розсуд. І навіть якщо фактично правочин було вчинено в іншому місці, місцем укладення правочину має вважатися місце, вказане у тексті пра-вочину або визначене відповідно до правил статей 211 і 647 ЦК. Такий формальний підхід законодавця зумовлений тим, що місце укладення правочину в багатьох випадках визначити неможливо або дуже складно (особливо це стосується правочинів, що вчиняються у мережі Інтернет), крім того, часто сторони вчиняють правочин у країні, зовсім не пов’язаної ні з ними особисто, ні з сутністю даного правочину.

Щодо зовнішньоекономічних договорів (контрактів) ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» містить такі колізійні норми.

1. Права та обов’язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладенні договору (контракту) або в результаті подальшого погодження. Тобто діє принцип автономії волі сторін. Така автономія волі є необмеженою, оcкільки закон не вимагає того, щоб обране право було пов’язане з правовідносинами, що регулюються.

Іноді сторони зовнішньоекономічного договору (контракту) вважають, що обираючи право, яке застосовуватиметься до укладеного між ними контракту, вони можуть уникнути застосування норм податкового, митного, зовнішньоекономічного законодавства тощо. Але під обранням права розуміється обрання саме цивільного права, яке регулюватиме тільки ті питання, що підпадають під дію зобов’язального статуту.

Вибір права не може буди здійснений стосовно деяких категорій зовнішньоекономічних договорів (контрактів):

— до зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється і офіційно реєструється;

— до зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої відбувається аукціон, конкурс або розміщена біржа.

2. У разі відсутності між сторонами погодження відносно права, яке має застосовуватися до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: продавцем — у договорі купівлі-продажу; наймодавцем — у договорі майнового найму; ліцензіаром — у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; охоронцем — у договорі зберігання; комітентом (консигнантом) — у договорі комісії (консигнації); довірителем — у договорі доручення; перевізником — у договорі перевезення; експедитором — у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; страхувачем — у договорі страхування; кредитором — у договорі кредитування; дарувальником — у договорі дарування; поручителем — у договорі поруки; заставником — у договорі застави. Тобто основною прив’язкою виступає особистий закон однієї із сторін контракту (тієї, яка здійснює виконання, що є істотним для договору цього виду). До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де створюються передбачені договором (контрактом) результати.

3. До прав і обов’язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), прямо не зазначеними у ст. 6, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту (ця норма лише виражає загальне правило, за яким були побудовані попередні колізійні норми).

У ч. 15 ст. 6 передбачено, що у разі приймання виконання за зовнішньоекономічним договором (контрактом) до уваги береться право місця проведення такого приймання, оскільки сторони не погодили інше. Отже, питання виконання договору (контракту) частково випадають з-під сфери дії зобов’язального статуту.

За наявності такої розвинутої системи колізійних норм викликає подив ч. 5 ст. 382 ГК, яка закріплює: «Права та обов’язки сторін зовнішньоекономічного договору (контракту) визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше. Порядок визначення права, яке має застосовуватися до договору (контракту) у разі недосягнен-ня згоди сторін стосовно вказаного порядку, встановлюється законом про зовнішньоекономічну діяльність». Ця норма викладена вкрай суперечливо, оскільки спочатку законодавець визначає, що за відсутністю домовленості сторін щодо вибору права, має застосовуватися право місця укладення договору, а потім чомусь відсилає нас до спеціального закону, який також має визначити право, що підлягає застосуванню. Безумовно, ця норма має бути виключеною із ГК.

На практиці дуже часто постають запитання щодо права, яке має застосовуватися до договорів про відступлення права вимоги чи передання боргу. Чинне законодавство не містить спеціальних колізійних норм щодо таких договорів. М. Г. Розенберг, аналізуючи практику МКАС, вважає, що у даному випадку виникає дві групи зобов’язальних відносин, до яких застосовуються окремі колізійні прив’язки. Відносини між первісним і новим кредитором (боржником) мають регулюватися обраним ними правом або правом, визначеним на підставі колізійної норми. Тоді як питання допустимості відступлення вимоги чи передання боргу та умови її вчинення (згода кредитора, повідомлення третім особам тощо) мають визначатися відповідно до права, яке застосовується до основного договору.

Іноді внаслідок заміни осіб у зобов’язанні договір (контракт) втрачає ознаки зовнішньоекономічного. Наприклад, кредитор-іноземна компанія відступає право вимоги стосовно товариства, зареєстрованого в Україні, іншому українському суб’єкту підприємницької діяльності. У такому разі обидві сторони договору є вітчизняними суб’єктами господарської діяльності і їхні відносини вже не можуть регулюватись іноземним правом.

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» містить застереження про публічний порядок такого змісту: «Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України» (ч. 5 ст. 6). Аналогічна норма закріплена і у ч. 6 ст. 382 ГК. На практиці ця норма тлумачиться неоднозначно. На перший погляд, з цієї норми випливає обов’язкове застосування до зовнішньоекономічного договору (контракту) права України в будь-якому випадку, незважаючи на право, яке було обране сторонами або на підставі колізійної норми судом (арбітражем). Але таке розуміння даної норми суперечило б основним принципам колізійного права. Вважаємо, що у зазначеній нормі йдеться про невідповідність зовнішньоекономічного договору (контракту) вимогам імперативних норм публічного законодавства України та надімперативних норм міжнародного приватного права.

Щодо правочинів споживчого характеру з участю іноземного елементу, то чинне законодавство України не містить колізійних норм, присвячених їх регулюванню. За аналогією, до таких правочинів можуть застосовуватися норми ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Слід мати на увазі, що проаналізовані нами колізійні норми внутрішнього законодавства України застосовуватимуться тільки у разі, якщо спір, що виник між сторонами, розглядатиметься компетентним судом України або міжнародним комерційним арбітражем, що розміщений на її території, та за умови відсутності міжнародного договору, який містить відповідні колізійні норми або прямо регулює відносини з участю іноземного елементу.

Якщо ж спір між сторонами розглядатиметься за кордоном, то іноземний суд чи арбітраж застосовуватиме колізійні норми законодавства місця свого перебування, які можуть значно відрізнятися від вітчизняних.

Міжнародні колізійні норми. Міжнародним договором можуть встановлюватись інші колізійні норми, ніж внутрішнім законодавством. Так, Угода СНД «Про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності» 1992 р. відмовляється від складної системи прив’язок і передбачає, що, якщо сторони не здійснили вибір права, то застосовується закон місця укладення угоди. За низкою договорів України про правову допомогу права та обов’язки сторін за правочином теж визначаються за законодавством місця його вчинення, якщо інше не передбачено домовленістю сторін.

Новації проекту Закону про МПП. Насамкінець слід звернутися до положень проекту Закону про МПП, який передбачає досить істотне реформування колізійного законодавства у цій сфері.

Проект залишає принцип автономії волі як провідний, закріплюючи, що зміст правочину може регулюватися правом, зазначеним у правочині, якщо інше не передбачено законом.

Але в разі відсутності вибору права або якщо правочин згідно з обраним правом є недійсним, до змісту правочину застосовується право, яке має більш тісний зв’язок з правочином. Втім, на відміну від англо-американського колізійного права, проект не залишає питання щодо обрання такого права на виключний розсуд суду, а доповнює: «Вважається, якщо інше не випливає із закону, умов, суті правочину або сукупності обставин справи, що правочин більш тісно пов’язаний з правом країни, в якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє звичайне місцеперебування або місцезнаходження» (ст. 30 проекту). Таким чином, нібито зберігаючи старі прив’язки, проект розширює можливості суду, надаючи йому змогу відступити від жорстких формул прикріплення, зазначених у законі, і застосувати інше право, яке, на його думку, є більш тісно пов’язаним з правовідносинами. Аналогічні норми закріплені і у статтях 41 і 42 проекту, що містять колізійні норми стосовно договорів.

Крім того, якщо чинним законодавством стосовно певних видів договорів сторонам заборонено обирати право, яке підлягає застосуванню, то в проекті така заборона залишилася лише стосовно засновницького договору, що «є установчим документом юридичної особи з участю іноземного елементу». Такий договір має регулюватися правом місця знаходження юридичної особи (ст. 45). На думку В. І. Кисіля, подібне регулювання, хоча й відповідає загальній тенденції встановлення гнучкого колізійного регулювання, але криє в собі загрозу свавільного обходу сторонами законів, що мають з договором тісніший зв’язок. Проте не слід забувати, що проект передбачає можливість встановлення заборони вибору права сторонами правочину у спеціальних законах (ч. 1 ст. 30, ст. 41).

Як уже зазначалося, проект відмовляється від окремого регулювання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і містить загальні колізійні норми стосовно правочинів і договорів. У той самий час, проект виділяє окрему групу правочинів споживання, для яких є властивою принаймні одна з таких умов: 1) укладенню договору передувала спеціальна оферта або реклама у країні, в якій споживач має звичайне місце перебування, та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій країні; 2) замовлення від споживача було прийняте у цій країні; 3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів. Стосовно таких договорів проект передбачає кумуляцію прив’язок. До них застосовується право, обране сторонами, але засоби захисту споживача визначаються також імперативними нормами права його звичайного місця перебування. А у разі відсутності вибору права сторонами до договору, в тому числі до його форми, застосовується право країни, в якій споживач має звичайне місця перебування (ст. 43).

Дата добавления: 2017-02-01