Тема №2: Понятие и виды МКА и ТС 2 страница

- все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РК, с местонахождением на территории РК, а также их филиалы и представительства с местонахождением в РК и за ее пределами;

- дипломатические, торговые и иные официальные представительства РК, находящиеся за пределами РК [51].

К нерезидентам отнесены физические лица, юридические лица, их филиалы и представительства, не указанные в п/п 15 ст. 1 Закона о валютном регулировании (п/п 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании).

Совершенно очевидно, что в налоговом законодательстве РК содержится максимально расширенная трактовка понятия «резидент», поскольку резидентом могут быть признаны иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они пребывают на территории РК более полугода либо центр их жизненных интересов находится в РК. В отношении юридических лиц также налицо чрезмерное расширение понятия «резидент», поскольку к ним отнесены иностранные юридические лица, место эффективного управления (место нахождения фактического органа управления) которых находится в РК. По существу, большая часть иностранных физических и юридических лиц, осуществляющих деятельность на территории РК, будет признана резидентами РК по налоговому законодательству. Учитывая наличие противоречия между нормами налогового и валютного законодательства РК, последние нужно привести в соответствие положениям Налогового кодекса, который обладает большей юридической силой, чем обычный (текущий) закон.

Наличие подобных противоречий в законодательстве усугубляется тем обстоятельством, что арбитраж очень гибкий по своей природе, в руках опытных участников он может быть адаптирован так, чтобы вырабатывать быстрое и рентабельное средство получения окончательного решения в споре [52, с. 10-11]. Также немаловажно, что эта форма альтернативного судопроизводства признается во всех странах, имеющих развитую правовую систему, обеспечивающую нормальное функционирование рыночной экономики [53, с. 97].

Как показывает опыт зарубежных государств, в основных законах (конституциях) вопросы международного коммерческого арбитража напрямую не регулируются. И, это не случайно, арбитраж - признанный частно-правовой способ защиты гражданских прав. Однако каждый гражданин любого государства должен иметь равный доступ к арбитражу, так же как он имеет право на судебную защиту своих прав. Например, в п. 2 ст. 13 Конституции РК закреплено, что «Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод» [54]. В ранней редакции п. 1 ст. 75 Конституции РК закреплялось, что

«Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом». Такое конституционное положение вызвало неоднозначную позицию Генеральной прокуратуры, Министерства юстиции и Верховного суда [55].

Этим не преминули воспользоваться и недобросовестные участники гражданского оборота. Так, английская компания (покупатель) заключила с казахстанским поставщиком договор поставки металла, но, получив таковой, уклонилась от его оплаты. Поскольку в договоре содержалась арбитражная оговорка, согласно которой споры по его ненадлежащему исполнению подлежат разрешению арбитражной комиссией при ТПП РК, поставщик предъявил иск в арбитраж. Но покупатель отказался от рассмотрения спора в арбитражной комиссии, сославшись на ст. 7 ГПК, в с учетом указанного выше конституционного принципа предусматривалось, что «правосудие по гражданским делам осуществляется только судом по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством.... Решения чрезвычайных, а также иных незаконно учрежденных судов юридической силы не имеют и исполнению не подлежат». На основании данной нормы ответчик требовал, чтобы дело рассматривалось государственным судом, избранным по правилам определения подсудности - согласно ст. 31 ГПК иск к юридическому лицу предъявляется в суд по месту нахождения органа юридического лица, т.е. дело должно рассматриваться в Англии. Доводы ответчика были отклонены арбитражной комиссией, несмотря на то, что ст. 7 ГПК содержала приведенное выше правило, но такое однозначное истолкование было расценено арбитражем как отрицание самой возможности существования негосударственных, в том числе арбитражных (третейских), судов, что вряд ли приемлемо [19].

Однако после внесения изменений и дополнений в п. 1 ст. 75 Конституции РК в соответствии с Законом Республики Казахстан от 21 мая 2007 г. [56], данное положение приобрело совсем иной смысл - наряду с Верховным судом и местными судами в систему судов были включены «другие суды Республики», в том числе международный коммерческие арбитраж и третейские суды. Следовательно, было признано, что право на судебную защиту охватывает не только право на обращение в государственный (компетентный) суд, но и в арбитражный суд. Именно поэтому международный коммерческий арбитраж и третейский суд отнесены к видам судебной защиты в гражданском законодательстве (п. 1 ст. 9 ГК РК) [57, с. 116-118].

В советский период существование арбитражных (третейских) судов воспринималось как чуждый буржуазный элемент. Например, известный советский процессуалист Н.А. Чечина писала, что «сама постановка вопроса об общественном правосудии, об осуществлении правосудия не только судами, но и общественными организациями противоречит сущности правосудия основного, определяющего его качества - государственности со всеми присущими ему свойствами и особенностями» [58, с. 87; 59, с. 98]. Конечно, сегодня такое утверждение представляется, по меньшей мере, спорным, но не для всех. Современные российские процессуалисты продолжают стоять на позициях, что правосудие осуществляется только государственными судами. В частности. В.М. Шерстюк рассматривает принцип осуществления правосудия

государственными судами в качестве важнейшего принципа, имеющего не только теоретическое, но и большое практическое значение [41, с. 21-38]. А.В. Цихотский, противопоставляя арбитражное разбирательство и правосудие, относит первое к посредничеству, основанному на гражданско-правовом договоре об установлении прав [60, с. 66].

Однако такое мнение разделяется не всеми. Другой российский ученый Е.Ю. Новиков весьма критически оценивает такой подход, при котором определение правовой природы и содержания арбитражного разбирательства сводится к выбору между правосудием и оказанием юридических услуг [61, с. 307.].

В казахстанской литературе преобладает точка зрения о том, что международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее [20].

Следует подчеркнуть, что в современных условиях подавляющее большинство государств выступают в пользу международного коммерческого арбитража и закрепляют в нормах своего законодательства положения, вытекающие из фундаментальных начал, определяющих юридическую допустимость арбитражного суда [62, с. 33]. Это достигается приданием важных процессуальных последствий факту заключения соглашения об арбитражном суде, которые состоят в том, что государственные суды должны действовать в такой ситуации в поддержку действительного арбитражного соглашения. Конкретным подтверждением такого подхода является, в частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который со всей очевидностью выражает общепринятую на международном уровне позицию. Положения, имеющие аналогичное содержание, закреплены также в принятых в ряде стран законах об арбитраже (Великобритания - 1996 г., ФРГ - 1998 г., Швеция - 1999 г., Республика Казахстан - 2004 г.). С момента принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ законодательство, основывающееся на его положениях, было принято более чем в 60 государствах [63, с. 38].

В законодательстве РК, в частности, эти традиционные для отечественного права положения о правовых последствиях соглашения об арбитражном суде закреплены в ГК, ГПК, Законе о МКА. Кроме того, положения, связанные с признанием арбитражных соглашений, вытекают из международных договоров, в которых участвует Республика Казахстан, в частности Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Вашингтон, 1965 г.) и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.). Очевидно, что позиция законодателя при принятии нового регулирования, относящегося к арбитражному суду, должна определяться, в конце концов, тем, есть или нет у него заинтересованности в дальнейшем развитии арбитражного суда как элемента национальной правовой системы.

Все это делает привлекательным для участников международной экономической деятельности международный коммерческий арбитраж как механизм разрешения их коммерческих споров. В руководстве по арбитражу, изданном Международной торговой палатой, отмечается, что «арбитраж является средством, с помощью которого разрешаются споры с использованием процедуры, о которой договорились стороны контракта. Арбитражное решение является обязательным для сторон, имеет силу закона и может быть исполнено сходным с исполнением судебного решения путем. Арбитраж в настоящее время стал основным способом урегулирования международных коммерческих споров» [62, с. 33-35].

Однако не существует полной изоляции арбитража от национальных судов общей юрисдикции. По крайней мере, два процессуальных действия, связанных с арбитражным рассмотрением споров, могут выполнить суды. Первое - это осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска. Как правило, арбитраж может самостоятельно при наличии соответствующего обращения заинтересованной стороны принять такие меры. Но если заинтересованная сторона обратиться с аналогичной просьбой к судебному органу, то такая просьба не рассматривается, как несовместимая с арбитражной процедурой и суд имеет право предпринять необходимые меры [64, с. 564].

Второе действие связано с исполнением арбитражного решения. Если оно не исполняется сторонами добровольно, лишь национальный суд имеет полномочия по принудительному исполнению решения. Кроме того, в строго определенных случаях, связанных с процессуальными нарушениями, национальный суд наделен полномочиями, отменить арбитражное решение при наличии соответствующего ходатайства заинтересованной стороны спора. За пределами этих исключений арбитраж рассматривает дела полностью самостоятельно [64, с. 564].

Безусловно, что указанному критерию отвечают принятые на международном уровне документы, относящиеся к международному коммерческому арбитражу, в частности Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, а также ряд других аналогичных по своему содержанию актов, принятых, в частности, на региональном уровне. Таким образом, отсутствуют основания, например, для вывода, что арбитражное разбирательство в соответствии с Законом Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» вряд ли может быть признано противоречащим Конституции Республики Казахстан, в частности когда речь идет об осуществлении права на правосудие. Другим важным вопросом, относящимся к фундаментальной проблеме соотношения государственной власти, с одной стороны, и прав граждан и предприятий передавать свои споры на разрешение арбитражному суду, с другой стороны, является вопрос о том, разрешение каких споров государство оставляет исключительно за государственными судами и не признает арбитражное судопроизводство путем отказа в признании и принудительном исполнении

решений арбитражных судов, если были нарушены эти правила. Иными словами, существует также проблема допустимости соглашений об арбитражном разбирательстве, которую часто называют проблемой «арбитрабельности». Вместе с тем на практике сейчас возникает немало вопросов, относящихся к этой проблеме.

В данной связи представляет интерес решение Европейского суда по правам человека от 9 декабря 1994 г. [65, с. 92-97]. Один из выводов, который можно сделать из этого решения, заключается в том, что государство, признав путем принятия законодательного акта недействительными арбитражные соглашения, на основе которых были разрешены имущественные споры, нарушило баланс между требованиями публичных интересов и защитой фундаментальных прав личности.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что при определении государством возможности разрешения спора международным коммерческим арбитражем следует учитывать фундаментальный характер права на использование арбитражного суда как способа защиты имущественных прав. Естественно, этот вывод касается не только издаваемого государством правовых актов. Более остро вопрос встает, когда в законодательстве отсутствует прямое указание на то, какие споры либо по субъектам, либо по существу не могут быть предметом международного коммерческого арбитража, и решение этой проблемы переносится в сферу судебной деятельности.

Законодательство Республики Казахстан, а именно Закон о МКА [24] предусматривает два вида арбитражных судов - постоянно действующие (институционный арбитраж) и образуемые сторонами для решения конкретного дела, так называемые суды «ad hoc» (от латинского ad hoc - «только для этого случая»), однако не делает между ними, по существу, никаких различий. Внешне (но не содержательно) постоянно действующие суды чем-то похожи на государственные - там есть свои правила процедуры, своя канцелярия, свой председатель, своя печать, заранее утвержденный размер арбитражного сбора, дела рассматриваются в определенном помещении, имеется постоянный состав арбитров, формируется практика и т.п. Это означает, что институционный арбитраж в незначительно отличающейся степени будет вовлечен в некоторые административные и надзорные функции, в частности, на начальной стадии арбитражного разбирательства. Таких судов сейчас создано немало -юридические фирмы, банки, биржи, ассоциации прибегают к созданию при себе постоянно действующих судов.

Арбитраж ad hoc создается по воле самих спорящих сторон и прекращает свою деятельность после того, как спор разрешен.

Основное различие между ad hoc и институционным арбитражем состоит з том. что в первом случае нет так называемой типовой оговорки, рекомендованной какими-либо арбитражными инстанциями. При выборе этой формы арбитражного разбирательства сторонам следует проконсультироваться с юристом по поводу правильного написания оговорки. В случае выбора институционного арбитража типовая арбитражная оговорка, рекомендованная соответствующим институтом, должна быть использована. Например, типовая

оговорка, предусмотренная Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты изложена следующим образом:

Арбитражный Институт Торговой Палаты г. Стокгольма и далее «Любой спор, разногласие или претензия в связи с настоящим контрактом либо его нарушением, прекращением или недействительностью будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма» [45, с. 404].

При сравнении типовых арбитражных оговорок, например МКАС при ТПП РФ и Арбитражного Института Стокгольмской Торговой Палаты видно, что они в основном схожи по содержанию и структуре. И это вполне оправданно, поскольку международный коммерческий арбитраж отличается единообразием вне зависимости от юрисдикции, в которой он имеет место.

Естественно, встает вопрос, какую форму арбитражного разбирательства предпочтительно выбрать - институционный арбитраж или ad hoc? Абсолютного ответа на этот вопрос нет. Тем не менее, более целесообразен, особенно в международном контексте - институционный арбитраж. Безусловно, это влечет некоторые дополнительные расходы, основная часть которых падает на сбор, взимаемый институтом за свои услуги, но это уравновешено рядом преимуществ:

1) вовлечение арбитражного института способно придать определенный вес арбитражному решению в том смысле, что это может облегчить выполнение некоторых требований по подтверждению арбитражного решения
в процессе его исполнения;

2) применение схемы распределения гонораров, установленной арбитражным институтом для арбитров, сделает арбитражные расходы более предсказуемыми;

3) надзор и административная поддержка, предоставляемая институтом
на различных стадиях арбитражного разбирательства, будет способствовать его эффективности;

4) опыт института в толковании арбитражного соглашения, выборе арбитров, определении вопросов о конфликте интересов и по другим вопросам
повысит качество разбирательства [66, с. 14.].

Для того чтобы разрешение споров посредством арбитража было эффективным, необходимы гарантии, которые могли бы предотвратить попытки ответчика расстроить арбитражное разбирательство. Это достигается в том числе наделением арбитров полномочиями для определения их собственной компетенции.

Несомненно, институционный арбитраж имеет и недостатки, к числу которых следует, прежде всего, отнести дополнительные расходы в виде административных сборов, а также порой бюрократические процедуры.

К преимуществам арбитража ad hoc относится:

- возможность «сконструировать» весь будущий процесс в соответствии с требованиями сторон и обстоятельствами конкретного спора;

- большая гибкость процедуры;

скорость (нет необходимости пересылать документы друг другу через арбитражное учреждение, отсутствует предварительная проверка арбитражного решения, как, например, в MAC МТП),

- экономия средств (нет необходимости уплачивать арбитражному учреждению административный сбор, в ряде случаев экономия на гонорарах арбитров) [66, с. 14.]. Впрочем, экономия средств в арбитраже ad hoc может быть чисто символической. В отсутствие арбитражного учреждения, организующего процесс, эту функцию должны выполнять либо сами арбитры, либо нанятый для этих целей администратор или регистратор. И в том, и в другом случае услуги по администрированию арбитража оплачиваются сторонами. Многие арбитражи ad hoc на практике создают собственную мини- администрацию.

В число же традиционно проводимых недостатков арбитража ad hoc входит необходимость детальной разработки арбитражного соглашения и, соответственно, большие финансовые затраты на этой стадии, сложности и временные потери при формировании состава арбитража, если ответчик уклоняется от назначения арбитра либо своевременно не достигается договоренность о выборе председателя, а также меньшее доверие со стороны судов некоторых государств к решениям, вынесенным в арбитраже ad hoc. Большинство этих недостатков, однако, может быть в значительной мере сглажено, если стороны подчиняют свое соглашение действию Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Таким образом, мы видим, что и институционный арбитраж, и арбитраж ad hoc имеют свои преимущества и недостатки. Поэтому, если речь идет о стандартном договоре, например, международной купли-продажи, вряд ли будет целесообразно рекомендовать сторонам арбитраж ad hoc, В тоже время, когда, например, имеет место уникальный договор или стороной контракта является государство или государственная организация, особенно из развивающихся стран, передача споров в институционный арбитраж может оказаться невозможной. В этих ситуациях арбитраж ad hoc будет наиболее приемлемым вариантом.

В юридической литературе наряду с делением арбитражей на постоянно действующие (институциональные) и разовые (арбитраж ad hoc), предлагается дифференцировать арбитражи на внутренние и международные, по субъектам спора - на арбитражное разбирательство между гражданами, организациями либо между организациями и гражданами, по компетенции - на универсальные и специальные (при этом к универсальным отнесены арбитражи, рассматривающие споры практически любых категорий, например, МКАС при ТПП РФ, а к специальным - Третейский суд НАУФОР (Национальной ассоциации участников фондового рынка РФ) и ИКСИД (МЦУИС) [67, с. 356-357]. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с тем, что международные коммерческие арбитражи (в том числе МКАС при ТПП РФ) являются универсальными органами разрешения споров, поскольку в них может рассматриваться не любой спор, а только тот, который вытекает из гражданско-правового договора. Национальным законодательством могут устанавливаться и другие ограничения, например, по категориям споров, которые могут быть переданы для разрешения международным коммерческим арбитражем (такие ограничения предусмотрены по законодательств}' РФ. РК, да и ряда других государств). Другое дело, что есть международные коммерческие арбитражи с широкой специализацией, а есть с узкой, как например, Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ, Морская арбитражная комиссия при ТПП Украины, Лондонская Ассоциация Морских Арбитров и др.

Вышеизложенное дает основание говорить о том, что:

1) международный коммерческий арбитраж приобретает юридическую значимость как продукт свободы воли сторон, только если стороны требуют, чтобы их арбитражное соглашение или решение арбитражного суда было признано государством;

2) заключение арбитражного соглашения должно рассматриваться как «частичный» отказ от прав, предусмотренных Нью-Йоркской Конвенцией 1958 года;

3) государство, в принципе, не несет ответственности за действия международного коммерческого арбитража, созданного на его территории;

4) государству, однако, дается право наделять решение арбитражного суда принудительной исполнительной силой, если компетентные суды также выясняют, были ли соблюдены арбитражным судом принципы справедливости. Но это не означает наличие контроля за тем, были ли соблюдены арбитрами все те гарантии, которые требуются от судей, например публичность судебного разбирательства, но должно проверяться, соблюдаются ли минимальные стандарты справедливости.

Представляется необходимым подчеркнуть, что формулируется один из главных критериев для признания международного коммерческого арбитража допустимым элементом правовой системы государства и, следовательно, его соответствия международным требованиям соблюдения фундаментальных прав и свобод личности, а именно критерий необходимости обеспечения в процессе арбитражного судопроизводства минимальных стандартов справедливости. Таким образом, те процессуальные нормы, которые действуют в системе государственных судов и которые, в принципе, должны соответствовать максимальным критериям справедливости, не могут рассматриваться как основа для оценки легитимности конкретных правил арбитражного разбирательства.

арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности. Эти арбитражные учреждения обладают необходимыми возможностями, персоналом, они предлагают отвечающие современным потребностям правила процедуры и одновременно предоставляют сторонам значительную долю автономии в согласовании собственной процедуры проведения арбитражного разбирательства.

Дата добавления: 2014-11-20