Философия позитивного права

В области обоснования права накоплены богатые традиции, большое количество великих философов и блестящих юристов пытались объяснить сущность права, что в настоящее время никто в этой области уже не ожидает кардинальных теоретических прорывов. Максимум на что может в этом случае рассчитывать исследователь – это попробовать сформулировать теоретически убедительную и практически применимую комбинацию уже известных концептуальных положений.

Подходов к определению права как явления и как сущности существует очень много. Среди них можно выделить так называемые «социальные» в широком смысле этого слова, которые раскрывают обусловленность права рядом социальных и природных явлений. Установлением связи между правом от климата, почвы и величины территории занимался, например, еще в античную эпоху Аристотель.

Однако наибольшее распространение имеют классические подходы к пониманию права, базирующихся на одном из принципов: норме поведения установленной суверенной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности или абстрактной формуле свободы.

Особое значение имеет определение социальной природы права, обусловленности его интересами различных групп, слоев и классов. Учитывая историю нашей страны в XX веке, особый интерес представляет марксистское понимание права, а также специфическая разновидность юридического позитивизма, форму которой она приобрела в советский период.

Исходя из вышесказанного, можно обозначить необходимость анализа основные (классические) подходы к обоснованию права, которые либо придают ему вполне реальное содержание норм, либо выводят право из разума и природы человека, а человеку приписывают врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему.[64]

Выше нами было отмечено, что для позитивистского типа правопонимания в целом характерно отождествление права как объективной сущности и закона как установления власти. Право, согласно позитивистскому подходу – это произвольный продукт государства, его приказ, акт, норма.

Для юридического позитивизма (легизма) в целом характерна недооценка значимости прав человека, а также апология власти и ее нормотворческих возможностей. С точки зрения сторонников естественно-правовых концепций права, легизм выступает в определенном смысле как нормативное выражение авторитаритаризма. Однако, термин «легизм» имеет очень интересное, неоднозначное происхождение, уходящее своими корнями в восточную философскую традицию.

Можно сказать, что первым в истории сторонником позитивистской теории права был индийский мыслитель Каутилья. Наиболее полное и системное изложение его учения дано в трактате «Артхашастра».

По индийской традиции, философия стала ассоциировать­ся с заботой об освобождении личной души из цикла реинкарнаций и последующем слиянии этой души с душой абсолютной. Это слияние называется мокша или, если представить условный перевод этого термина, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), удовольствие (кама), богатство (артха) и освобождение души (мок­ша). Первые три ценности, известные как «три-ванга» (группа трех), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий.[65]

Каутилья полагал, что монархия имеет самые главные преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифици­ровал благосостояние народа с благосостоянием монарха. Ски­петр как символ власти короля является средством, обеспечивающим развитие философии и нау­ки, выполнение заповеданного порядка, установленных Ве­дами, и развитие экономики. Власть на­правлена на достижение четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохра­нение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределение накопленного среди достойных.

С. Синха говорит о том, что для того чтобы поддер­живать порядок, правитель должен быть всегда готов использо­вать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевской властью. Король без скипетра – это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, жалок и презираем; а король, который справедлив в примене­нии силы скипетра, достоин уважения.[66]

Также представляет интерес китайский легизм. Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенден­цией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти поме­щиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила тео­рию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практиче­скую деятельность власти, ее сущность и специфику.

Легизм олицетворял собой позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. В этом случае сторонников легизма интересовало не столько право, сколько системное усиление власти правительства во внут­ренней политике и в межгосударственных отношениях.

Принципиальное расхождение между конфуцианством и легизмом концентрировалось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Сторонники учения Конфуция подчеркивали, что законы должны осу­ществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедли­вы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов долж­но применяться ко всему населению. Применение нрава не дол­жно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассмат­ривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо иск­лючений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обсто­ятельств[67].

Китайский легизм разрабатывался прежде всего такими мыслителями, как Шан Ян, Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным тео­ретиком этого направления китайской правовой мысли.

Мудрец Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считаются одним из наиболее выдающихся государственных деятелей Древне­го Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что стра­на должна управляться при наличии следующего: законов, уверенности в том что эти законы будут строго соблюдаться, возможность действия власти проводить в жизнь эти законы.

Только верховный правитель может быть стражем власти и закона. Кроме того, его министры также должны трудится на то, чтобы предписанные законы строго соблюдались. Для того чтобы твердо уста­новить верховенство закона, правитель должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.[68]

Законы, в таком случае, являются фиксированными стандар­тами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утвер­ждает Шан Ян, человек не может обойтись без законов. Следовательно законы просто необходимы существующему обще­ству. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто дей­ствует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть на­казаны без всякого к ним сочувствия. Система поощрений и наказа­ний должна явиться для народа верным руководством в деле со­блюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникнове­ния споров.

Другой китайский мыслитель Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бес­пристрастных правил гражданского поведения, предназна­ченных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах оп­ределенных границ закона нет места для коварства и зла. По­этому закон никогда не должен нарушаться. Законы способ­ствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония.[69]

Отчасти выступая против конфуцианства Хань Фей Дзу тем не менее, с другой стороны, пытается его интерпретировать в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает суть человеческой природы в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не считает, что образование и культура могут ее исправить. Хань Фэй, заключает, что для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершен­но беспристрастно.

Мыслитель приравнивает суверенного правителя к человеку, который управляет кормовым веслом корабля. Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Мудрый правитель в состоянии добиться, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рам­ки, предписанные законом. Пока, благо­даря искусству управления, суверен остается у власти, народ дол­жен соблюдать законы. Как только законы приняты, каж­дый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни.

Однако, наибольшее философско-теоретическое обоснование юридического позитивизма распространилось в Европе, но только после бурного развития идей естественного права.

К основным идеям и положениям юридического позитивизма относится трактовка права как творения власти. Властная принудительность считается единственной отличительной особенностью права, методология же преследует цель «очистить» учение о праве от разного рода рассуждений о природе и ценностях права.

Подобное понимание права в принципе характерно и для представителей неопозитивизма, или аналитической юриспруденции. В принципе, неопозитивисты поставили цель «очистить» юриспруденцию от этатистских представлений о праве как продукте государства. Они предприняли попытку формально-логическим способом обосновать, что принудительное право получает свою действительность не от государства а от некой основной нормы.

Однако, основные подходы к правопониманию и у представителей Нового времени и у неопозитивистов XIX-XX веков схожи. Один из представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде «Философия позитивного права» характеризовал его как правила, установленные политическим руководителем и подчеркивал, что всякое право есть приказ.[70]

Другой представитель Великобритании Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном обществе».

В начале XX века в России Г.Ф. Шершеневич также придерживался подобных воззрений. Он утверждал в своем труде «Общая теория права»: «Всякая норма права есть приказ».[71]

Нетрудно заметить, что в философии позитивного права есть один существенный изъян: отличие права от произвола лишается объективного и содержательного смысла. Явный произвол, если он надлежащим образом оформлен (например, в виде указа или постановления) признается правом. (Тут, конечно, необходимо сделать оговорку, что на данный изъян указывают сторонники естественного права и либерально – юридических концепций).

Чем же практически занимается легистская юриспруденция?

Так как она ориентирована сугубо прагматически, то она занята рассмотрением двух основных фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией форм приказов (то есть обязательных установлений) официальной власти, - формальных источников позитивного права;

2) выяснением мнения законодателя, то есть регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти.

У истоков европейского легистского обоснования права стояли так называемые глоссаторы или экзегеты, работавшие с конца XI до середины XIII века главным образом, в Болонском университете. В ту эпоху господствующим явлением в законных проявлениях государственной и политической власти была грубая сила. Где же было искать средневековому человеку положительное знание? Конечно, только в Римском праве.

Естественно, такие ученые как Ирнерий, Булгар, Ацо и другие уделяли основное внимание толкованию (то есть экзегезе) самого текста источников Римского права, особенно Дигест (составной части Кодекса Юстиниана). Кодекс Юстиниана рассматривался глоссаторами как источник позитивного права. Основные их изыскания были изданы в конце XIII века, и этот сборник в свою очередь стал играть роль источника действующего права, пользуясь большим авторитетом в судах.

Работая над Кодексом Юстиниана, объясняя смысл различных законов, излагая логически связанные между собой дигесты, глоссаторы усмотрели конфликт между принципом справедливости и позитивным правом и решили его в пользу официального законодательства. Для того времени этот факт имел немалое положительное значение, поскольку в реальной деятельности судья должен придерживаться позитивного законодательства, отказавшись от своих чисто субъективных и часто диких на наш взгляд представлений о справедливости.[72]

В дальнейшем, в XVI веке эти идеи были развиты представителями гуманистической школы. Для юристов данного направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл и др.) право – это, прежде всего, право позитивное, то есть реально действующее законодательство.

Причины подобного легистского правопонимания понятны: юристы XVI века выступали против феодальной раздробленности, выступали за кодификацию права, за централизацию государственной власти. Разумеется, все это требовало абсолютной власти королей, то есть юристы выступали в данном случае как теоретики абсолютизма, но попутно и подразумевало идею равенства всех перед законом и критику таких пережитков средневековья как различные формы личной зависимости.

Кроме того, следует отметить, что творчество данных представителей школы позитивного права не предусматривало полного отрицания идей естественного права, за которыми, и в этом проявилось Античное наследие, признавалось универсальное значение.

Концепции правопонимания глоссатров и юристов гуманистической школы сыграли значительную роль в процессе формирования философии права и юридической науки в Новое время.

Значительный вклад в разработку теории позитивного права внес в конце XVI начале XVII века Френсис Бэкон. Он трактует понятие «всеобщая справедливость» в плоскости права позитивного. Бэкон питал явное недоверие к судебному правотворчеству, то есть судебным прецедентам, говоря, что «якорями государства» являются только законы. Однако, нам следует иметь ввиду, что Бэкон под данными законами подразумевал только «правовые законы», а не «законы по обличию», то есть он не является классическим представителем позитивизма.

Философии права Томаса Гоббса присущ ярко выраженный этатистский (государственный) характер. Существенное значение в учении Т. Гоббса придается принципиальному противопоставлению естественного состояния, которое он рассматривал как войну всех против всех и государства.

В естественном состоянии нет справедливости, так как нет всеобщей власти и нет закона. Люди равны, но это равенство на практике означает равенство людей вредить друг другу, в силу психологических особенностей человека, который по природе своей любит славу, склонен к соперничеству и недоверию к другим.[73]

В государственном же состоянии, речь может идти только свободе государства, а не граждан. Цель законов и состоит в том, чтобы ограничивать свободу отдельных людей, держать людей в страхе и направлять их действия к всеобщему благу.

Верховная власть, независимо от формы государственного устройства (монархия или республика неважно) носит с точки зрения Т. Гоббса абсолютный характер. Впрочем, и Гоббс говорит о некоторых правах отдельного человека, которые не подлежат отчуждению.

Чтобы понять, каким образом в учении Гоббса соотносится наличие неотчуждаемых прав человека и абсолютистский характер государства надо отметить следующее: государство у Гоббса есть продукт договора. Следовательно, государство не может издавать законы, обеспечивающие, например самооговор, самоубийство, в целом личная самозащита и самосохранение, так как данные права не отчуждены в пользу государства договором.

В целом, философия права Т. Гоббса носит антилиберальный характер. Неотчуждаемые права человека, хоть и присутствуют в его учении, но являются лишь неким пережитком того состояния войны всех против всех, которое присутствует в естественном состоянии. Людей надо лишить естественных прав, что обеспечит гражданский мир. Практически, Гоббс отрицает наличие естественных прав человека, находящегося в государственном состоянии.

Фактически, Т. Гоббс окончательно сформулировал концепцию европейского юридического позитивизма: позитивное право – это приказ, обязательное предписание к действию суверенной власти.

Интересный подход к пониманию сущности легизма находится в рамках философии английского утилитаризма, в учениях Иеримии Бентама и Джона Стюарта Милля. Необходимо его проанализировать.

И. Бeнтам полагал, что основной целью законодателя должно быть обще­ственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное общественное благо, а его искусство в том, чтобы выработать наиболее эффективные сред­ства для реализации этого блага.

Окружающая природная действительность, по мнению И. Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми человек постоянно соотносит все свои жизненные установки и суждения. Он «определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предо­ставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе инди­вида, является тем, что способствует увеличению общего объ­ема его счастья. Поэтому человек способен породить право и закрепить его нормативно, так как в нем будет сконцентрирована возможность реализации наибольшей пользы».[74]

Для Бентама любая правовая теория или политическая фило­софия является вопросом внутренней веры. Ее посылки сами по себе не мо­гут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что боль­шее для своего собственного утилитаризма, признавая, что пра­вильность его теории нельзя формально проверить или непос­редственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам упот­ребляет термин «сочувствие» как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несча­стьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует прин­ципу полезности. Что касается права, то И. Бентам рассматривает его как совокупность неких специальных символов, провозглашающих суверенную волю государст­ва относительно правил поведения, обязательных для выпол­нения со стороны его граждан, причем это соблюдение пра­вил достигается благодаря ожиданиям определенных собы­тий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого пове­дения.[75]

Современный отечественный исследователь И.Ю. Козлихин отмечает, что Бентам, называвший естественное право лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал успехов либеральной философии права с ее всеобщей и абсолютной идеей индивидуализма. Просто их обоснование и источник он предлагал искать не в природе человека, а в позитивном законодательстве, призывая к его решительному реформированию в сторону большего демократизма. Вместе с тем, И.Ю. Козлихин подчеркивает, что в целом, позитивистский подход в том виде, в котором он сложился к началу XX в., имел серьезные недостатки, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же государством и отказом анализировать содержательную сторону правовых норм.

Другой представитель английского позитивизма и утилитаризма Джон Стюарт Милль, выступая не только как последователь теоретических положений И. Бентама, но и его критик, не согласен с ним по поводу веры в то, что не существует конфликта между личной, персоналистической и общей полез­ностью. Он пытается сопоставить полезность с понятием о справедливости. Он считает, что значение понятия «справедливость» крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися по­нятиями полезности и интереса.

Мыслителем было выдвинуто на первый план понятие «чувства справедливости» как средства согласования справедли­вости и полезности. Чувство справедливости является ощущени­ем «правильности» в душе индивида, которое само по себе за­ставляет его противиться всему неприятному и которое смягча­ется под влиянием социального чувства. На этой основе складывается идеальный образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации.

Исходя из всего вышесказанного, можно указать на основные аспекты, которые выделяют утилитаристы для характеристики права и его проявлений:

1) источник (личность, чью волю оно выражает);

2) субъекты (личности или предметы, к которым оно применяется);

3) объем (универсальность его применения);

4) методы (каким образом оно применяется к субъ­ектам, действиям и обстоятельствам);

5) сила (мотивы, на ко­торые оно опирается для достижения желательного результа­та);

6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полага­ется, чтобы задействовать эти мотивы);

7) выражение (приро­да символов, которыми выражена воля правителя);

8) исправительные меры.[76]

В конце XIX – начале XX века юридический позитивизм Т. Гоббса претерпел некоторые изменения, трансформировавшись в неопозитивизм. Официальное установление или признание норм позитивного права, выраженного в законах и иных официальных источниках, происходит на базе возникновения сложившихся условий жизни общества и деятельности государства, возникающих при этом социальных потребностей, целей, ожиданий членов общества, организаций людей, органов государства, постепенного накопления опыта их удовлетворения, реализации и разрешения возникающих противоречий и т. п.

Т. Гоббс не мог, хотя бы теоретически, не признать наличие естественного состояния человека и естественных прав, теперь же его последователи отрицают и то и другое. Легисткое отождествление права и закона обновлено с помощью приемов современной логики, лингвистики и т.д. Тем не менее, характерной чертой неопозитивистов остается признание только философии позитивного права. Согласно такому подходу – всякая другая философия права – это моральная философия, не имеющая к анализу права никакого отношения.

Примером теории позитивного права, разработанной с позиции аналитической юриспруденции, является так называемое «Чистое учение о праве» немецкого мыслителя Ганса Кельзена. Смысл «чистоты» учения состоит в том, что оно очищает правоведение от всего того, что правом не является, то есть от политической теории, этики, социологии и психологии.

Для «чистого учения о праве» почва была уже готова благодаря трудам неокантианцев. И. Кант проводил грань между объективным содержанием познания и субъективными категориями мысли, в которых он видел лишь внешние формы, а не формы реального содержания. Этот взгляд он переносит и на нравственность, противопоставляя механическую причинность природы и моральное долженствование свободной человеческой деятельности.

Опираясь на эту точку зрения, неокантианцы (Риккерт, Коган, Виндельбанд, П.И. Новгородцев, Е.П. Трубецкой и др.) стремились доказать, что метод познания человеческой целеполагающей деятельности (и вообще общественной жизни) и метод познания естественных закономерностей бытия должны быть совершенно различными.

Неокантианцы рассматривали форму как нечто, совершенно не зависящее от содержания. Так, Рудольф Штаммлер определяет право как внешнее регулирование социальной жизни, которую он называет общим термином «хозяйство».[77] То есть, право и хозяйство в учении неокантианцев соотносятся как форма и материя социальной жизни.

Учение Р. Штаммлера сразу же вызвало яростную критику марксистов в силу фактического отождествления базиса и надстройки. По выражению Г.В. Плеханова оно представляет собой пример «терминологической распущенности»,[78] а В.И. Ленина «глупые определения самого дюжинного юриста, в самом худом смысле этого последнего слова».[79]

И для этого были основания, так как именно в праве Р. Штаммлер видит основу общества, а развитие общества представляет собой развитие права. Если бы не было права, то не было бы и общества, так как право вносит единство и определенную одно значимость в общественную жизнь.

«Венская школа правоведения», к которой принадлежал Г. Кельзен, исходила из того, что юридическая наука должна иметь не только свой собственный объект исследования, но и свой собственный метод. Метод этот заключается в объяснении норм права другими нормами. Исходя из этого, «очищение права» осуществляется Г. Кельзеном с помощью описания права как системы норм. Норма, которая придает акту значение правового или противоправного, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Образуется своеобразная иерархия норм, где каждая последующая норма выступает как более высокая, а вся нормативная система стремиться к некой основной норме. Основная норма в учении Кельзена – это некий умозрительный эквивалент Бога и высшего Законодателя. Основную норму не изобретают и не постулируют произвольно и для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между ними.

Конечно, все нормы (и религиозные и моральные) устанавливают свои специфические санкции, но различие между ними состоит именно в характере этих санкций. Отличие права от других социальных порядков – это использование принуждения. Не существует человеческого поведения, которое заведомо не могло бы стать содержанием правовой нормы. Таким образом и все принудительные правила тоталитаризма – тоже являются правом.

Право и государство в учении Г. Кельзена отождествляются, всякое государство с его точки зрения является правовым. Правовое государство понимается как позитивно правовое, классическое же определение правового государства выступает как предрассудок. Г. Кельзен приводит в пример существование государств в Тунисе и Алжире с XVI по XIX век, то есть до завоевания Северной Африки Францией. Эти государства номинально считались частью Османской Империи, но фактически были просто пиратскими сообществами. С точки зрения Кельзена, пиратскими они были только с точки зрения европейцев, но их внутренний порядок запрещал применение силы и этот запрет реально действовал. Значит, этот принудительный порядок тоже являлся правом.

Оценить позитивное право с точки зрения справедливо ли оно или нет - невозможно, так как нет критерия подобной оценки (они конечно есть, но сточки рения Кельзена только субъективные). Справедливость – это не сфера права, а сфера морали и тот факт, что содержание некого принудительного порядка некие расценивают как несправедливое, вовсе не является основанием для того, что бы не признать этот порядок правопорядком.[80] Например, разве можно оценить с позиций современных европейских понятий о справедливости оценить Римское Право? Однако право в нацистской Германии тоже было правом, к нему можно испытать отвращение, но нельзя не признать что оно существовало и реально действовало.

Как же в таком случае оценивать приказание грабителя, ведь оно реально действует под угрозой санкций, является ли оно правом или нет? Г. Кельзен говорит, что нет, так как это приказание есть акт изолированный, акт вне системы норм, но если какая – либо банда настолько освоит определенную территорию, что исключит действенность всякого другого правопорядка – то установленные на этой территории порядки уже будут считаться правопорядком.

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, теория Ганса Кельзена наоборот – облекает в правовую форму любое государство. Государство в его теории существует первоначально независимо от права, но оно, создав свое право, само ему подчиняется. Государство начинает существовать только в своих актах.

В целом, чистое учение о праве Кельзена представляет собой одну из самых последовательных и радикальных теорий неопозитивизма. Право для него - это совокупность норм, независимых от реальных общественных отношений. Законодательные учреждения не являются государственными органами, а законодательство представляет собой не государственную а социальную функцию, осуществляемую за рамками государства. Власть есть право. Правопорядок – это и есть государство, его персонификация, взятая вне каких-либо исторических условий.

Задачи такой аналитической или догматической юриспруденции всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны с повседневной юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой строгой системной совокупности норм, нормативных актов, отраслей и подотраслей права. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения. Мысли и замыслы законодателя получают в законе выраженную универсальную символическую форму, в которой она может быть общеупотребительной и общеобязательной.

Понятно, что такая система законов не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов.[81] Из этого анализа и толкований и рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией.

В русле аналитической юриспруденции развита и правовая теория английского мыслителя Г. Харта.

В своем учении он исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. Поэтому и право и мораль должны содержать определенные нормы поведения: защита личности, обещаний и имущества. Но между ними есть и отличия. Так как нормы постоянно нарушаются, то они требуют защиты, то есть моральные нормы должны быть преобразованы в правовые, которые обеспечиваются принудительной санкцией.

Принуждение необходимо не в качестве единственного мотива к законопослушанию, а как необходимая гарантия соблюдения норм. В противном же случае, интересы людей, соблюдающих нормы, будут принесены в жертву интересам тех людей, которые их не соблюдают.

Позитивное право по своей структуре состоит из первичных норм и вторичных норм. Первичные нормы – это правила обвязывания. Они возлагают обвязывания на лиц, без учета их воли и связаны с угрозой санкций. Вторичные нормы не требуют от людей вести себя определенным образом, а предоставляют при определенных условиях создавать право и обязанности с помощью договоров, завещаний, правосудия, управления и т.д.[82]

Вторичные норма помогают преодолеть такие недостатки правовой системы, которая (в виде некого мыслимого допущения) состояла бы только из первичных норм (т.е. некоторую статичность).

Правило, которое является критерием для всех других правил системы, является «последним правилом», которое сродни «основной норме» Г. Кельзена, но в отличие от нее является не неким умозрительным явлением, а действующим правилом. То есть у Г. Харта «последнее правило» является правом.

Теория Г. Харта выглядит достаточно терпимо к идеям к естественно-правовой традиции, и это проявилось в том, что она представляет естественное право пребывающим в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».[83] Это не просто некий атавизм, оставшийся от прежних представлений о праве, это неотъемлемая часть представлений о позитивном праве. Естественно-правовое начало может существовать например, в виде признания того обстоятельства, что при всех условиях все человеческие особи являются при грубом и простом сравнении близкими по физическим параметрам и по возможностям разумной деятельности.

Теоретическая конструкция права и правовой системы Г. Харта, доминировала в Великобритании в середине XX века. Однако, эта концепция впоследствии подверглась вполне обоснованной и конструктивной критике, особенно со стороны американского ученого Р. Дворкина, профессора юриспруденции в Оксфорде. В своем труде под названием «Если о правах говорить серьёзно» он возражал позитивистам: ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически».

Р. Дворкин утверждал следующее: «Главный инструмент такого открытия – моральная способность, присущая, по крайней мере, некоторым людям, которая производит конкретные непосредственные представления политической морали в конкретных ситуациях – например, что рабство несправедливо. Такие непосредственные представления суть свидетельства (clues) о природе и существовании более абстрактных и фундаментальных моральных принципов — подобно тому как физические наблюдения суть свидетельства о существовании и природе фундаментальных физических законов».

Мыслитель полагал, что моральное рассуждение или философия – это процесс реконструкции фундаментальных принципов с помощью выстраивания конкретных суждений в правильном порядке – подобно тому как «естествоиспытатель реконструирует целостный облик животного по фрагментам найденных им костей». И это моральное рассуждение как бы каждый раз заново оценивает право.

И далее Дворкин размышляет о том, что цели можно обосновывать иными целями, или правами и обязанностями, а права и обязанности — целями. Права и обязанности, в этом случае, также можно обосновывать более фундаментальными обязанностями и правами. Обязанность уважать «мою частную жизнь (privacy), например, можно обосновать моим правом на частную жизнь. Я имею в виду не только то, что права и обязанности могут соотноситься как две стороны одной медали. Право и соответствующая обязанность могут быть обоснованы как содействующие единой фундаментальной цели, например, ваше право на собственность и моя соответствующая обязанность не нарушать границу чужих владений совместно обоснованы более фундаментальной целью общественно эффективного землепользования».[84]

Еще одна неопозитивистская концепция философии права представлена в работах австрийских ученых О. Вайнберегера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга. Она получила название «Познавательно – критическая теория права».

Непозитивиские концепции данные ученые трактуют как спекулятивные, так как они занимаются в основном метафизическим проблемами. Научный же характер имеют только «чистое учение о праве» и все варианты позитивиской философии права.

Таким образом, можно сказать, что термином «аналитическая юриспруденция» обозначают те теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего внимания структурную теорию права, то есть изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в аппарате структурных схем видят для своих изысканий необходимый инструментарий.

Дата добавления: 2014-12-27