Догма права в строгом смысле

Итак, что такое догма права?

Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике. Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими их той мысли, что римское право (с теми или иными видоизменениями его) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы. Вне пределов Германии, где римское право не имело непосредственно действующей силы, догматическая разработка его держалась на том предположении, что оно представляет собою нормальное право, в тех или других границах долженствующее иметь силу. Повсюду, с развитием местного законодательства и литературы, ему посвященной, догматическая разработка была приложена к местному праву.

Догматическое исследование состоит из следующих процессов:

1) Описание. Догматик описывает разнообразные юридические формы, своею совокупностью образующие право или данный отдел его. Право есть порядок деятельности и потому простейший способ описания его достигается при употреблении глагола, как сказуемого: «Каждый человек почитается субъектом гражданского права», «каждый предполагает добросовестным, пока противное не доказано», и т.п. Подобные предложения передают (описывают) нам какую либо часть правового порядка, - какую либо категорию фактов из ряда тех фактов, совокупность которых мы называем правом. Однако цель догмы простирается несколько далее. Догма составляется для того, чтобы указать гражданину и особенно юристу-практику, какие отношения должны пользоваться юридической защитой и какие не должны иметь ее. Потому в устах догматика каждое из вышеприведенных предложений получает характер повеления, правила (юридическая норма), и имеет, например, такой смысл: «Каждый человек должен пользоваться тою защитой, которая присвоена субъекту гражданского права», «каждый должен предполагать добросовестным, пока противное не доказано» и т.п. Вся догма состоит их правил, и это обстоятельство характеризует ее как искусство. «Повелительное наклонение есть характеристическая черта искусства в отличие от науки. Все, что говорят правилами или предписаниями, а не утверждениями, относящимся к фактам, есть искусство» (Миль).

Факты, передаваемые догмою, разделяются на два рода. Прежде всего догма передает правила, которые предусматриваются и предписываются законами и иными «источниками» права: но этим не ограничивается назначение догмы. Задача на случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия, какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но догматик выходит из предложения его полноты, закон может быть противоречив во всех постановлениях, но догматик предполагает полную солидарность всех его постановлений между собой. Потому догматик постановляет правила даже на те случаи, о которых молчит закон, или относительно которых сам закон устраняет себя своим противоречием. Процесс формулирования подобных правил входит в состав общего процесса юридического творчества, в котором догматик действует на ряду с судьей и законодателем. Этот процесс заслуживает особого анализа, пока мы ограничимся анализом самой догмы. Правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий входят в общий состав ее материала и наравне с остальным материалом подлежат догматической разработке.

2) Обобщение. Форма догматического обобщения есть принцип или начало; принцип есть юридическая норма, обнимающая своим содержанием общие существенные черты многих частных правил или норм. Выбираем, как пример, принцип объективной оценки сделки. Этот принцип предписывает, что неблагоприятные юридические последствия сделки распространяются на участвующих лиц (контрагентов и их преемников) лишь настолько, насколько обстоятельства, которые обусловливают те последствия, были своевременно известны им. В такой своей форме принцип объективной оценки выражает общую существенную черту следующих частных правил: смысл договора определяется в тех пределах, в которых обе договорившиеся стороны одинаково могли и должны были сознавать его; сторона, обманутая при заключении сделки, пока новое, ни в чем не повинное лицо, не стало к ней причастным; сторона, обманутая третьим, посторонним лицом, не имеет права на уничтожение сделки; впавшая в такую ошибку также не должна иметь подобного права, и т.д. Как частная норма, так и принцип выражает требование, чтобы в такими-то обстоятельствами связывались такие-то юридические последствия, но вместе с тем существует важное различие между нормой и принципом. Обычный тип частной нормы может быть представлен такой формулой: «С совокупностью таких-то обстоятельств предписывается связывать совокупность таких-то последствий», причем та и другая совокупность может быть обозначена для краткости особым названием (например, давность – право собственности). Напротив, принцип разбивает эти совокупности на составные их части и формулирует связь какого либо отдельного обстоятельства с каким-либо отдельным юридическим последствием. Таков тип принципа и он обусловливается именно тем, что принцип – форма общения или отвлечения. Отсюда явствует практическое значение юридического принципа. С одной стороны, он сразу проливает ясный свет на юридическое значение известного обстоятельства, с другой стороны, судья должен помнить, что на практике редко бывает, чтобы споры имели своим предметом лишь одно обстоятельство. Почти всегда конкретное положение судебного спора таково, что требуется с совокупностью обстоятельств связать ту или иную совокупность юридических последствий; связь, указанная одним принципом, может противоречить связи, предписываемой другим принципом, и судье не остается другого исхода, как приискать подходящий компромисс. Серия однородных компромиссов, в свою очередь, может быть обобщена в принципе, но за всем тем судье всегда останется обширное поля для самостоятельного творчества, другими словами, судебное творчество составляет необходимое дополнение к догме. Но их этого не следовало бы заключать об относительно неважном значении самой догмы. Совершенно напротив. Если догматик не в силах овладеть всем разнообразием конкретных положений, то не его дело браться за эту задачу; но этим не умаляется значение другой задачи – формулирования принципов. Здесь мы подходим у давно известной истине. Хорошим законом справедливо починается такой, который наименее казуистичен, то же самое, и еще в большей степени, прилагается к догме.

Пока мы говорим о принципах, как догматической форме в пределах одной какой либо правовой системы. Будучи результатом обобщения, принцип не содержит в себе ничего сверх тех частных правил, которые он обобщает. Господствующее учение о толковании закона игнорирует это обстоятельство. По этому учению, при пополнении пробелов закона путем аналогии, процесс пополнения состоит в том, что юрист восходит к некоторому правилу или принципу и выводит их него решение по отношению к данному, законом непредвиденному, случаю. Неправдоподобность такого объяснения явствует уже из того, что аналогию, - прием индуктивного свойства, - оно изображает так, как будто бы она была приемом дедуктивным. Сущность юридической аналогии разъясняется в связи с общим процессом юридического творчества. Первый результат ее состоит всегда в формулировании нового частного правила; вслед за тем раздвигается принцип сообразно найденному правилу и только наконец (что имеет значение проверки совершенного обобщения) от принципа опять переходят к правилу. Этот переход обыкновенно называют выводом, и вообще в догме постоянно говорят о выведении частных правил из принципов. Такая терминология также неправильна: говоря языком логики, мы имеем здесь лишь кажущийся вывод (Миль, кн. II, гл.1, п.2). Так же неправильно употребляется слово «выведение» и в другом случае. Смотря по надобности одно и то же правило может быть выражено на разные лады; ошибочно говорят здесь о выводе одного правила из другого, тогда как на самом деле здесь происходит так называемое превращение предложений. Это смешение кажущегося вывода и превращение предложений с выводом действительным и служит источником той распространенной ошибки, по которой дедукция признается одним из методов юридической догмы.

3) Определение. Категории юридических фактов, которые передаются правилами (нормами) или принципами, получают свое особое название, и каждое такое название подлежит определению. Догма изобилует определениями, так, цивилист определяет, например, «источники» права, закон, обычай, право юристов, или: субъект, права, объекты его, юридические акты или отдельные их виды и принадлежности, или: право вещное, право собственности, право по сервитуру и т.д., и т.п. Немцы называют такие определения «определениями понятия» – терминология, которая проникла в русскую литературу и которая не согласуется с требованиями логики (см. Милль, кн. 1, главы I и VIII). Не трудно усмотреть, что каждое догматическое определение распадается на два определения. Во первых, догматик определяет лицо, предмет, акт, положение, с которыми связываются известные юридические последствия. «Вещь есть внешний относительно личности предмет, предназначенный для полного подчинения ее воле» (Пухта); «условие есть будущее, неизвестное, по произволу сторон избранное обстоятельство, в зависимости от которого поставляется существование сделки, или той или другой ее части», «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая к тому-то» – вот примеры, где соединяются оба рода определения. В других случаях они разделяются, например: «обязательство есть правовое отношение, по которому одно лицо имеет право (требования) на действие другого лица» (Пухта) – здесь определяется юридическое последствие, которое может быть связано со многими положениями и событиями. – Из приведенных примеров видно, в чем состоит сущность юридического названия. Оно соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех юридических последствий, которые связаны с этими обстоятельствами; определение названия поэтому перечисляет все обстоятельства и все последствия, которые соозначают данное название. Юриста не интересует одно сочетание обстоятельств, если в ним не связывается никакое юридическое последствие, если оно не вызывается никаким положением. Если оно определяет «договор», то потому, что с договором связываются многие последствия, и если его интересует не менее того определения «обстоятельства», то единственно потому, что обязательство связывается как последствие, с событиями самого разнообразного свойства.

Каждое догматическое определение выражает вместе в тем и определенное юридическое правило (норму), которое утверждает связь таких-то обстоятельств с такими-то последствиями. Вышеприведенное определение вещи перелагается в правило, которое предписывает защищать господство лица над вещью, как скоро таковое установлено; вышеприведенное определение обязательства перелагается в правило, по которому каждый раз, как в каком либо случае признается существование обязательства, одно из лиц (должник) должно быть принуждаемо к выполнению некоторого действия в пользу другого лица (кредитора), и т.д. Это переложение определения в правило часто, и притом совершенно неправильно, называют «выведением» правила из определения, - точно так же, как неправильно говорят о «выведении» частных правил из принципов.

Если мы помним, что факты правовой области передаются именно правилами и что правильное определение названия есть то, «которое высказывает факты, обнимаемые значением названия» (Милль), то процесс переложения определений в правила осветится в наших глазах сам собою. В диалектическом развитии догмы правила будут представляться как бы выходящими из определений; на самом деле определения вырабатываются из правил. Известно, что построение определений вообще дело не особенно легкое; известно также, что успех науки не зависит непосредственно от успеха ее определений. Эти общие истины равно приложимы и к юриспруденции, откуда следует, что «выведение» правил из определений или так называемое «развитие» определений не может и не должно играть исключительной роли в догматическом построении.

4) Классификация и основанное на ней расположение юридических правил, принципов и определений в систему составляет высший и последний процессы догмы.

Таковы процессы догматического исследования, если догме приписывают иную роль, чем описанная выше, то это происходит от того, что исчисленные процессы смешивают с другими логическими процессами, ничего общего с ними не имеющими.

2. Общая догматическая теория

Еще римские юристы, излагая свое право, невольно сравнивали его постановления с соответствующими постановлениями других, известных им прав; таким образом слагались общие понятия о гражданских институтах. В современной юридической литературе, при постоянном сопоставлении римского права с местным законодательством и потом – различных местных законодательств между собою, указанное сравнение приобрело обильную пищу и привело к выработке многих общих понятий. Их выделение в особую область, как предмета особой (общей) догматической теории, представляет свои выгоды и отчасти осуществлено уже в ряде монографий. Остается ожидать появления общих сочинений по этому предмету.

Область сравнения простирается, разумеется, так же далеко, как самое сходство между постановлениями различных прав. Однако, чем шире в пространстве и во времени будет взята нами эта область, тем менее сходств мы обнаружим, - тем менее получится обобщений и тем шире будут они. Так, можно было бы ввести в сравнение все право прошедшего и настоящего, не ограничиваясь ни временем, ни местом, но в таком случае, благодаря постоянной изменчивости правовых форм, мы получили бы только одно общее понятия о праве. Такое широкое распространение границ сравнения, несомненно, имеет свою цену, оно дает наиболее общие понятия, определения и классификацию, подготовляющие правовой материал к индукции.

Но оно не представляет особой догматической цены. Задача догматической теории состоит в тому, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело. Через сравнение, через-чур широкое, приобретается слишком мало истин, пригодных для такого употребления, необходимо сузить границы сравнения, опустить несколько ниже на лестнице обобщений и увеличить самое число их. Сами главные защитники общей теории не долго останавливаются на наиболее общих принципах, каковы «целое больше своей части», «нельзя передать другому более того, что сам имеешь», и в своих дальнейших пояснениях выбирают такие примеры, каковы определения корреалитета и солидаритета, давности и преклюзивного срока и т.п.), - т.е. определения, относящиеся к институтам права на известной, относительно высокой ступени его развития. Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций, желательно бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций.

Логические процессы этой теории должны быть обычные процессы догматического исследования, описанные нами выше. Общая теория дает нормы, принципы и определения, которые получаются через обобщение норм, принципов и определения многих отдельных прав. Коренная ошибка такого труда, как только что цитированная речь Пахмана, состоит именно в том, что обобщение, которое принадлежит к разряду процессов, подготовляющих факты к индукции (Милль, кн.IV Бэн, кн.I гл.2, ср. Кн.) принято автором за самое индуктивное обобщение, откуда уже само собою выходило, что общие догматические принципы суть, будто бы, законы (Пахман). По другому очевидному недоразумению, автор принял за законы – определения, выраженные в форме предложений (Бэн, указ), или что – то же, словесные предложения за реальные (Милль, кн.I гл.6), - ошибка, впрочем, весьма распространенная и, как показывает логика, всегда служившая источником важных заблуждений. Что предложения в роде: «Обязательство солидарное отличается от корреального таким то признаками, что преклюзивный срок, в отличии от давности, есть то-то, или что между покушением и оконченным преступлением существует такое-то различие», - суть не более как словесные предложения, это не подлежит никакому сомнению. Выше быть указан источник того заблуждения, - что дедукция входит в догматическое исследование, теперь мы знакомимся с происхождением другого заблуждения – касательно индукции. Предположение о том, что индукция составляет один из главных методов юридической догмы, основано на том, хороши известном логике заблуждений, которое процесс образования общих понятий смешивает с индуктивным обобщением и не отличает словесных предложений от реальных.

Это относиться, конечно, к индукции в смысле Милля и Бэна, т.е. к так наз. несовершенной индукции. Иначе будет, если пристать к тому взгляду, по которому индукцией признается также суммирование предложений, так как суммирование предложений, несомненно, свойственно догме, то отсюда пришлось бы заключить, что и догме не чужда индукция. Так именно думает Гольмстень. Но по неправильному пониманию соответствующего места у Милля (кн. 3, гл.2) или по другой причине, он предполагает, что это – взгляд Уэвелля. Взгляд Уэвелля относится не к суммированию предложений (Милль, п. 1), но к связыванию фактов (там же, пп. 3 и 4), и если надо было бы найти их достаточное количество среди сторонников так наз. совершенной индукции. Для сохранения престижа догмы статики можно, пожалуй, называть суммирование предложений индукцией, но остается недоказанным, чтобы догме была известна настоящая или несовершенная индукция. С обеих сторон остается, стало быть, бесспорным, что догме неизвестна индукция, в строгом смысле этого слова. Лишь под условием уклонения от этого смысла возможно противоположное утверждение. Нет сомнения, что как для этого, так и для других уклонений в том же роде, всегда найдется опора в том или другом громком имени, - если не в Уэвелле, то в каком-нибудь другом, достаточно обратиться к старым логикам, или к логикам, в роде Джевонса, чтобы найти так не мало воззрений, противоречащих Миллю и Бэну. Но мы полагаем, что лишь следующая точка зрения обеспечивает правильный путь. Милль, и, опираясь на него, Бэн дали нам наиболее полную и стройную обработку логики. Другие, не менее крупные писатели, как, напр. Уэвелль, могли высказывать, по тому или другому поводу, особенные логические воззрения, но они не исполнили такой полной работы по логике, как двое названных. В системе этих последних отдельные положения взаимно обусловливают одно другое; кто отвергает одно из них, тот вместе с теми берет на себя ответственность и по отношению к другим положениям, которые могут зависеть от отвергаемого. Дело ли юриста, не задумывающего коренной перестройки всей логики, брать на себе такую ответственность? Не лучше ли нам, юристам, смотреть на свою задачу более скромным образом? Не постараемся ли мы прежде всего воспользоваться тем богатством, которое кроется в системе Милля и Бэна, а потому уже примемся за ее исправление? Ото того или другого воззрения на индукцию зависит очень многое; от него зависит и построение дальнейшей теории индукции, и вопрос об отношении индукции к дедукции (особенно в социальных науках), и наконец вопрос о законах. К чему же решаться на такую ломку руководящих понятий? И из за чего? – исключительно из за того, чтобы иметь удовольствие встретить индукцию также в догме.

Итак, требование о сохранении юриспруденции в смысле «общей теории права» имеет свой смысл, если ввести его в надлежащие пределы. Но возведение этой теории на степень законченной науки и полное отчуждение ее от других отраслей правоведения основывается на ряде логических недоразумений. Не помогает делу и тогда, когда догму превращают в «статику», потому что статические законы или законы сосуществования в большинстве случаев сами происходят от законов последовательности или динамических (ср. Милль, кн.III гл.2). Самолюбие юриста должно удовлетвориться тем заключением, что, поскольку он не работает непосредственно для практики, он подготовляет явления юридического мира для индукции и дедукции, которыми займется правоведение, как часть социальной науки; значение его работы от того нисколько не умаляется, ибо она навсегда останется необходимой стадией в общем ходе научного исследования. Замкнуться же в цене однажды выработанных понятий, оторваться от жизни, их вызвавшей, и отдаться всецело «исследованию внутренней природы права, как права, и, следовательно, лишь логической конструкции юридических понятий» (Пахман), значило бы не пойти далее диалектики и постоянно рисковать вернуться в область схоластики. Такой оборот игнорирует не только все успехи современной логики, но и успехи самой догматической юриспруденции, которая, начиная с сороковых голов настоящего столетия, настойчиво требует реального исследования взамен диалектического. Думается нам, что сами защитники юриспруденции, как «конструкции юридических понятий», не согласятся с всеми выводами, которые проистекают из их требований, и что многое обусловлено в этом случае неточностью употребляемых выражений. Что-нибудь одно: или – совсем не обращать внимание на требование индуктивной логики и продолжать вращаться в сфере старых методологических понятий; или же, принимая сказанные требования за исходные в своих суждениях, сохранять повсюду надлежащую последовательность.

IV

Законы, в научном смысле этого слова, не следует смешивать ни с юридическими принципами, ни с юридическими определениями. Если мы избегнем такого смешения, то не усомнимся в том, что догма права не занимается вовсе законами права.

Дата добавления: 2015-05-22