I I i

I I.

ИРРАЦИОНАЛЬНОЕ» В ОБЛАСТИ ПРАВА.

И.А.Покровский

Наличие иррациональных элементов в праве уже обратила на себя научное внимание. В частности в русской литературе этому вопросу посвящена небольшая, но богатая содержанием статья Б.А. Кистяковского. [16] После ряда весьма интересных соображений, автор её приходит к выводу, что «хотя сами по себе правовые нормы и являются рациональными построениями, в основании их лежат иррациональные психические переживания и восприятие их необходимо связано с этими переживаниями».[17]

Настоящий момент, момент великой международной распри, более, чем какой либо другой, заставляет вспоминать об этих «иррациональных психических переживаниях». Как в международных отношениях, так и во внутренней жизни каждого отдельного государства, как в крупном так и в мелком, чуется присутствие чего-то необъяснимого одними рациональными соображениями, чего-то идущего из глубин бессознательного, из таинственного резервуара народного чувства. Рядом с планомерным и понятным разыгрывается нечто непланомерное и на первый взгляд непонятное. Основные принципы культурного человеческого общениякак-будто продолжают в теории признаваться, но в то же время общественная атмосфера пропитывается настроениями и деяниями, им прямо противоположными. Точно какая-то стихия бунтует против разума и наполняет все внутренней дисгармонией, моральными диссонансами.

Естественно поэтому, что всякий наблюдатель современности не может не остановиться перед явлениями этого рода в глубоком раздумье. Не может не задуматься над ними и юрист.

Откуда идут эти дисгармонические явления? Что представляет собой та стихия, которая побуждает нас поступать, даже создавать нормы, вопреки признаваемым ним же самими принципам и которая в этом смысле вносит в нашу жизнь подлинную «иррациональность»? Есть ли эта иррациональность только исключительное достояние некоторых особых моментов, или же, напротив, она является постоянным спутником всего праворазвития?

Надлежащий и обстоятельный ответ на эти вопросы потребовал бы разумеется, обширных и сложных работ. Настоящая же, имеющая немного страниц имеет скромную цель – послужить дополнением к тому, что уже было по этому поводу сказано, и вместе с этим последним способствовать дальнейшему обсуждению этого чрезвычайно важного вопроса.

Как известно, чем далее развивается социальная наука, тем более старый спор между так называемым механическим и органическим воззрением на природу общества отходит в область истории. Поверх этих воззрений укрепляется новое, психологическое, усматривающее подлинную сущность всякого общества в таких психических связях, психических взаимодействиях, которые внутренне соединяют его отдельных членов между собой. Общество – не произвольно созданный механизм и не какой-то особый над-индивидуальный организм, а некоторое, в основе своей, психологическое единство.[18]

Перед лицом этой идеи складывают свои знамёна даже старые ветераны и в значительной степени сами творцы органического воззрения. Поучительны в этом отношении собственные признания Шеффле в его посмертной книге «Grundriss der Sosiologie” (1906 г.). Меня напрасно, говорит он, на основании моего “Bau und Leben des socialen Korpers” считали сторонником органического воззрения. Когда я говорил об обществе, как об организме, я лишь пользовался биологическими аналогиями для пояснения. Социальная наука была тогда ещё слишком слаба, чтобы ходить без посторонней помощи. Теперь же эти аналогии не нужны. Общество есть «тело» (Korper), но не в смысле одушевлённой телесности животного, не в смысле биологического организма, даже не в смысле агрегата неорганической природы. Оно духовно («geistig»). Оно не продукт природы; оно не сделалось, а создано («nicht gewerden, sondern gemacht»), и создано именно соединённой духовной деятельностью индивидов. Эта соединённая духовная деятельность составляет внутреннее существо общества, ту творческую силу, которая придаёт единство общественному телу и определяет его движения. Конечная сущность всякого общества есть не что иное, как «ein Nebeneinander einzelseelischer Reizempfindungen und Reflexwirkungtn». [19]

Но если общество есть в основе своей некоторое психологическое единство составляющих его индивидов, то очевидно, что и право, как социальное явление, есть некоторое состояние общественной, социальной психологии. Зарождаясь в индивидуальной психике отдельных лиц, представление о необходимости известного поведения превращается при известных условиях в доминирующее настроение данной социальной среды, в некоторую над индивидом стоящую норму, т.е. именно в то, что мы называем правом. Пока подобное представление составляет переживание («эмоцию») одной индивидуальной души (например, представление об обязательстве по отношению к лешему или дьяволу), оно может быть любобытнейшим предметом для психологии или психиатрии, но совершенно безразлично для правоведения, как одной из социальных наук. В область этого последнего оно входит только тогда, когда из индивидуальных психических состояний сложилась некоторая общая духовная связь, соединяющая общество и регулирующая его жизнь. С этого момента мы имеем подлинную социальную силу, влияющую на поведение отдельных лиц, подлинную и несомненную социальную реальность.

Можно критиковать сколько угодно «теорию признания» в её той или иной конкретной формулировке (например, в формулировке Бирлинга), но нельзя отрицать того, что право иметь свой живой источник только в глубине социальной психологии, что оно есть одно из явлений этой последней. Развитие языка и государства, права и религии, нравов и вообще всех духовных форм, говорит Зиммель, [20] указывает на нечто, выходящее за пределы индивидуальной души («weist uber jede Einzelseele hinaus»); именно это и заставляло многих считать носителем, субъектом, этих явлений особый «народный дух» или что-нибудь в этом роде. Но, конечно, подобный своеобразный мистицизм лишен научного обоснования: особого носителя социальной психики нет, она слагается из взаимодействия индивидуально-психических состояний. Действие права («gelten»), говорит Эрих Юнг, обозначает в конечном счёте не что иное, как подчинение души («Beherrschtwerden der Gemuter»), в которых образовалось соответственное переживание.[21] Всякое господство, повторяет Эрих, предполагает известное психическое состояние подчиняющихся, их духовное самоподчинение («ein geistiges Sicheingliedern und Sicheinfuden in die Herrschaftsverfassund»); без этого никакое господство не было бы возможно.[22] Сама власть восклицает Радбрух, разве она есть вообще что-либо иное, как не признание со стороны подвластных? Политическое могущество состоит не в обладании физической силой, оружием и деньгами, а в послушании тех, кто носит оружие или принимает деньги в качестве платежного средства. Отказ в таком послушании сразу положил бы конец всякой власти, и, таким образом, нет правительства, которое не опиралось бы в конечном счете на народную волю.[23] Как в химии, говорит Wilh. Bauer, из соединения некоторых веществ возникает иногда тело, обладающее качествами, которых не имели первоначальные элементы, так же точно и в обществе людей создаётся некоторое психологическое единство, которое представляет отнюдь не простую сумму или среднее арифметическое индивидуальных психических свойств, а нечто совершенно новое. С этого момента, как индивид входит в состав какой-нибудь социально-психологической массы, он в значительной степени утрачивает власть над собой и начинает подчиняться чему-то новому. Нечто чужое принуждает его к поступкам, которых он в изолированном положении, быть может, не совершил бы никогда. Дело в том, что душевное единство индивида слагается из самых разнообразных, часто совершенно противоположных, элементов. Если под влиянием тех или иных причин обществом овладевает известное настроение воли или направление мыслей, то в связи с ним в психике каждого отдельного индивида свободнее развиваются именно те элементы, которые по своему существу совпадают с господствующим течением или ближе всего подходят к нему; все же противоположные тяготения, напротив, остаются в большей или меньшей степени связанными.[24]

Правовые переживания не составляют в этом отношении исключения; они также только часть этой «психической массы», один из непременных элементов социальной психологии.

Но психическая жизнь вообще слагается, как известно, из разнообразных душевных состояний, которые сводят обыкновенно (поскольку вопрос касается более тонких оттенков) к трём основным элементам – сознанию, воле и чувству. Естественен поэтому дальнейший вопрос: если право есть некоторое явление социальной психологии, то к какому именно из этих трёх элементов оно относится? Есть ли оно состояние сознания, состояния воли или состояния чувства?

Если мы бросим общий взгляд на всё то, что по этому поводу было (по большей части лишь при случае) высказано[25], то мы заметим известное колебание между двумя направлениями, из которых одно можно было бы назвать интелектуалистическим, а другое волюнтаристическим. Первое отводит в понятии права основную, конституционную, роль моменту сознания, второе, напротив, моменту воли.

Это различие сказывается, прежде всего, в том или ином понимании самой сущности правовой нормы.

Как известно, обычным и господствующим является определение этой последней, как некоторого веления («Rechtsbefehl»). Чьё это веление, на этот вопрос ответы могут быть разные; право может быть велением законодателя, велением государства, «volonte generale» Руссо, “ Rallgemeiner Wille” Гегеля и т.д., но во всяком случае при всех этих концепциях в понятии права на первый план выдвигается момент воли. Чья-то воля стоит над индивидуальной волей подданых и диктует им способ их поведения.

Но это воззрение не является единственным. Так, например, самым решительным образом восстаёт против него Гирке. [26] Право, говорит он, коренится в убеждении («in Ueberzeugung»). Его положения в их основной сущности суть не что иное, как изречения разума («Vernunftsaussagungen»), изречения о таких необходимых разграничениях индивидуальных воль, которые предполагаются справедливым порядком общежития. Так как эти изречения разума содержат в себе также признание возможности принудительных мер, то они, конечно, заключают в себе и известное волевое содержание. Тем не менее это последнее составляет только второстепенный элемент правовых норм. В своей внутренней субстанции право не воля («Seiner innerer Substanz nach ist das Recht nicht Wille»). Если бы это было иначе, если бы право было только волей, волей общества или государства, тогда это обозначало бы, что между людьми может существовать только один порядок – тот, который состоит в господстве сильнейшего над слабейшим. Ибо воля может подчинить волю, но границ для господства одной воли над другой из самой воли вывести нельзя.

Как видим, противоположность воззрений выступает ярко. Конечно, и волюнтаристическое определение нормы, как веления, не отрицает того, что в этом велении есть элемент суждения («Vernunftsaussgung»), но оно усматривает решающий, конституирующий момент нормы не в нём, а в приходящем моменте воли. С другой стороны, и Гирке, как мы только что видели, признаёт известное волевое содержание норм, но он отводит ему только роль момента несущественного, второстепенного: главное – это суждение разума о том, что хорошо и что дурно.

Какое же из этих воззрений стоит ближе к истине, вернее схватывает специфическую сущность права? Вопрос чрезвычайно сложен, но попробуем привести его в простейший вид.

Обратимся прежде всего в область индивидуальной психологии и попытаемся на ней проверить как одно, так и другое воззрение. Возьмём какое-нибудь нормативное суждение, например, «курить дурно». Предположим, что я признаю полную справедливость этого суждения, но значит ли это, что оно является уже и нормой моего поведения? Отнюдь нет. Я могу сознавать, что курить дурно или вредно, но в то же время, на основании разных других соображений (быть может даже, при известных условиях не лишенных уважительности), решит: а всё-таки я курить буду. То обстоятельство, что я буду поступать при этом против признанного мною разумного суждения, будет, конечно, в известной степени ослаблять моё внутреннее спокойствие, но все же курение не будет сознаваться мною, как нарушение некоторого принятого мною для себя правила поведения, ибо нормы «курить нельзя» я для себя не создавал.

Положение изменится только тогда, когда я, быть может, в силу каких-нибудь новых обстоятельств приму решение «курить не должно». Теперь я действительно установил норму для своего дальнейшего поведения, и курение будет сознаваться мною уже не только как нечто неразумное, но и как нарушение принятого мною правила поведения, как нарушение нормы. Норма, таким образом, появляется только с того момента, когда суждение окрепло до степени решения, т.е. когда к моменту сознания присоединился момент воли, когда суждение превратилось действительно в некоторое веление.

Но, разумеется, не может быть иначе и в области психологии социальной. И здесь мы имеем свои общераспространённые «нормативные суждения» – например, «смертная казнь дурна»; и здесь подобные суждения являются порою немаловажным фактором общественной жизни, но они далеко ещё не представляют действующей в данном обществе нормы. Они не право, а то, что принято называть общественным мнением. Правом они станут только тогда, когда к моменту сознания привзойдёт момент воли, когда суждение окрепнет до степени решения, когда вместо чисто познавательного «смертная казнь дурна» будет произнесено волевое «смертная казнь отменяется». Закон и обычай и являются, как известно, формами такого перехода от простого суждения к волевому решению, формами правообразования; они отдаляют право от простого общественного мнения.

Нельзя поэтому не признать в этом отношении наиболее точным известное учение Меркеля о том, что право есть не только суждение («Lehre”, “Urtheilen”), но и веленье (“Macht”, “System der Willeus – und Machtausserungen”), что задачу права составляет не простое провозглашение истин и учений, а реальное осуществление такого или иного порядка общественной жизни, и что вследствие этого в понятии положительного права первенствующим, конституирующим моментом является момент воли (“Primat des Willens”).[27]

Однако, с другой стороны, есть нечто истинное и в учении Гирке. Как бы ни было бесконечно разнообразно историческое содержание позитивного права, как бы ни казалось оно иногда порождением чистейшего произвола и самого безудержного насилия, любопытно то, что всегда всякое властное веление стремится оправдать себя теми или иными соображениями разумности и справедливости, т.е. свести себя к таким или иным «изречениям разума». Если всякое позитивное право есть некоторая социальная воля, то, с другой стороны, оно есть не просто воля, а воля к разумному и справедливому. Если право есть социальная сила, то не просто сила, довольная сама собой, а сила, ищущая чего-то вне её лежащего, сила стремящаяся к осуществлению разумного порядка общежития, к достижению правды в между человеческих отношениях. В этом внутреннем стремлении к разумному секрет неистребимости идеи естественного права, и можно сказать, что, если в реальной жизни решается воля, то, с другой стороны, самая эта воля проникнута некоторым внутренним, нравственным беспокойством, сама она признаёт над собой «примать» абсолютного разума. Между правом положительным и правом естественным, таким образом, нет непереходимой пропасти; напротив, одно дано вместе с другим, дано со всей психологической неизбежностью: право положительное непременно хочет быть разумным правом, а «право разума» стремится стать положительным.

Во всяком случае, как видим, в процессе формирования права играет роль как элемент сознания, так и элемент воли: право есть не только состояние социального сознания, но и состояние социальной воли. Отчётливое представление о значении обоих этих факторов даёт нам ключ к пониманию многих, на первый взгляд – странных, явлений, поражающих своей «иррациональностью» и играющих такую большую роль в качестве аргументов против «теории признания».

Как в психике отдельного человека, так и в психологических состояниях целых обществ момент сознания может расходиться с моментом решения; как там, так и здесь возможны пороки двоякого рода – пороки сознания и пороки воли.

Так, в частности, бывают общества с ясным сознанием, но с дряблой волей. Желательный и даже осуществимый порядок вещей стоит перед сознанием социальной среды ясно и отчётливо; «суждение» общества в известном направлении твердо; оно составляет непреложное «общественное мнение», - и тем не менее общество долго ещё может мириться со своим плохим настоящим, переносить деспотизм, произвол властей и собственное бесправие. Ибо нет силы воли, чтобы превратить своё «нормативное суждение» в волевое решение, мнение в правовое веление. Обыкновенно подобная вялость воли является результатом временного упадка душевных сил народа, последствием предшествовавшего напряжения. На ней покоится сила всякой реакции: сдерживавшиеся и скрывавшиеся во время подъёма враждебные элементы теперь выходят наружу и диктуют ослабевшей среде свою волю. Но нельзя отрицать и того, что известная вялость воли может быть и чертой национального характера; она может быть как проявлением врождённого темперамента, так и результатом исторических судеб: долгая задавленность, долгое подчинение чужой (внешней или внутренней) воле может в значительной степени привести волевую способность к атрофии, создать привычку жить по чужой указке.

С другой стороны, бывают моменты в жизни обществ, когда волевые импульсы берут верх над сознанием. Недовольство существующим, постепенно нарастая, может вызвать решительный взрыв против него, между тем как ясного сознания желаемого ещё нет и новый порядок вещей рисуется ещё в очень смутных очертаниях: волевое настроение опередило «суждение». В таких случаях порок сознания может привести к крушению все движение: волевое настроение общества, израсходовавшись в хаотических и беспорядочных порывах может смениться разочарованием и упадком, не достигнув ничего.

Всё это свидетельствует о том, что нормальное развитие права предполагает гармоническое сочетание социальной воли с социальным сознанием. Патологические явления общественной жизни вызываются одинаково пороками как в том, так и в другом, и если необходима работа над прояснением социального сознания среды, то не менее необходима и культура общественной воли.

Дата добавления: 2015-05-22