Р.О. Халфина

I V.

Однако, кроме сознания и воли, есть ещё чувство. Играет ли оно какую-нибудь роль в жизни права?

Юрист нередко склонен это отрицать. Когда Геринг в своём “Zweck im Recht”, хотя и очень вскользь, упомянул о значении «правового чувства», “Rechtsgefuhl”, то эта его мысль вызвала решительные возражения. Не туманное, отправляющееся от морали или идеи справедливости, чувство создаёт право, говорил например F. Dahn в своей против Геринга направленной брошюре “Vernunft im Recht”, а точная, ясная логика, душевная деятельность, гораздо ближе стоящая к математическому мышлению, чем к какому-нибудь «сантименту».[28]

Однако чем более развивается история права и чем глубже делаются наши наблюдения над современностью, тем более приходится признавать, что и этот психический элемент имеет огромное значение. Он не только служит возбудителем для мышления или волевых настроений, но сплошь и рядом подсказывает самое содержание правовых норм.

Чувство стояло уже у самой колыбели права и было первым толчком к его образованию. Зародыш права кроется в том ещё туманном и неопределенном чувстве удовольствия или неудовольствия, которое непосредственно испытывает человек при том или ином поведении другого. Поддержаное сочувствием окружающей среды, это чувство из индивидуального превращается в социальное и начинает оказывать своё регулирующие влияние. Реакция отдельных заинтересованных лиц, поддержанная сочувствием и помощью других, незаинтересованных, говорит E. Jung, составляет первичное явление правовой жизни.[29]

Неудивительно поэтому, если элемент чувства окрашивает ярко все основные юридические институты древности. Если бы мы забыли об этом психологическом элементе и подошли к явлениям древнего права только с маркой «приближающейся к математическому мышлению логики», то мы очутились бы в сплошном мире неразрешимых загадок.

Вся область уголовного права с его институтом мести подчинена почти непосредственной игре оскорблённого чувства. И когда государство, запрещая месть, берет карательную функцию в свои руки, оно – даже при всей жестокости примитивной карательной системы – совершает бесспорную работу смягчения и рационализирования права.[30]

Но мы знаем в то же время, с каким трудом даётся эта работа и как много поистине иррационального заключается ещё в нормах всякого древнего права. Достаточно, например, вспомнить причудливые правила римских ХII таблиц об ответственности за injuria (за “os fractum” определённый таксированный штраф, а за “membrum ruptum” – talio, т.е. месть по правилу «око за око, зуб за зуб» или за furtum (вор, захваченный не месте преступления, может быть тут же убит или отдаётся на рабство потерпевшему, а вор, обнаруженный впоследствии, платит только двойную стоимость украденного), чтобы убедиться в том, насколько право ещё считается с непосредственным чувством потерпевшего и в угоду ему отступает от логической последовательности и практической рациональности.

Вспомним, далее, общеизвестную строгость древних долговых взысканий. Неисправный (даже не несостоятельный, а просто неисправный) должник подлежит прямой личной ответственности, доходящей до полной физической расправы над ним со стороны кредитора и до известного древне-римского рассечения его на части при наличности нескольких кредиторов. Всё это опять-таки объяснимо только с точки зрения чувства. Неисполнение обязательств древним человеком ощущалось совершенно также, как личная обида, и влекло за собой такую же мстительную реакцию, как и эта последняя. Влекло даже вопреки собственным разумным интересам кредиторов, ибо например, упомянутое рссечение должника на части, без сомнения, могло бы с больше выгодой для кредиторов быть заменено продажей его в рабство и разделом вырученной суммы. Но право того момента далеко ещё от подобного «рационализирования»; последнее могло прийти только значительно позже.

Аналогичные примеры могли бы быть приведены в большом количестве из области всякого древнего права, но в этом нет нужды: мы имеем дело с явлением общеизвестным. В древнейшее время, говорит Berolzheimer [31], правопорядок вообще создаётся и определяется только чувством (“rein gefuhlsmassig”). Детство народа имеет ту же психологию, что и детство отдельного человека.

В дальнейшем развитии внутренняя дисциплина растёт. Как каждый отдельный человек, по мере роста своей сознательности, стремится всё более и более подчинить своё поведение не тёмным порывам своего чувства, а тем или иным рациональным началам, так же точно идёт по этому пути и целый народ. Элементы чувства, говорит тот же Berolzheimer, ослабляется и заменяется правовой идеей (“Rechtsidee”).

Однако этот элемент чувства не исчезает совсем. Даже самому дисциплинированному человеку чувство нередко навязывает желания и подсказывает мысли; точно так же оно действует и на массы. Едва ли найдётся в истории человечества хоть один серьёзный переворот, который не был бы более или менее сильно окрашен элементом чувства. Экстаз революционных и реформационных движений, охватывающий широкие круги народа и соединяющий их в одном неудержимом порыве, служит тому общеизвестным и наглядным доказательством. Но социальное чувство сказывается не только в такие исключительные моменты; оно может вызвать и длительное предрасположение общества в том или ином направлении. Именно в этом элементе чувства кроется в значительной степени секрет всяких одиозных норм по адресу иноверцев или людей иной расы. Отношение к евреям в Европе или к неграм в Америке представляет в этом отношении надлежащую иллюстрацию.

Было бы, впрочем, ошибочно думать, что влияние чувства исчерпывается только такими особенно яркими случаями. Кто знает, не играет ли серьёзную роль то же чувство вообще в выборе тех или других предпосылок, лежащих в глубочайшей основе всякой правовой системы. Разве не к области чувства должно быть отнесено, например, большее тяготение одной правовой системы к индивидуализму, чем другой? Глубокое различие в этом отношении между «духом» римского права и «духом» права германского общеизвестно. И не прав ли J. Cruet, когда он говорит: “Un code n’est pas seulement le livre des interets, il est aussi le livre des sentiments”[32])?

Кто знает, далее, не определяется ли в значительной степени все наши важнейшие юридические споры глубокими различиями в неосознанных течениях наших чувств? Не этими ли последними предопределяется вступление одного из нас в лагерь «этатистов», а другого в лагерь «индивидуалистов» или даже анархистов? Не развивающееся ли чувство личности вызывает в новейшем гражданском праве постановку вопроса о так называемых «правах личности» (“Personlichkeitsrechte”) и не чувство ли моральной ответственности, с другой стороны, подсказывает нам столь популярную в наши дни «идею солидарности»?

Наконец, вспомним широко распространившееся в последнее время в области гражданского правоведения так называемое «течение свободного права» (“Freirechtsbewegung”): что иное представляет оно в своём существе, как не возведение в ранг конечной решающей инстанции непосредственного чувства судьи? Правда, нам говорят при этом о «справедливости», «культуре» и других подобных понятиях, как об «объективных» критериях «свободного судейского правотворения», но сами наиболее искренние сторонники этого течения должны признать в конце концов, что в действительности всё будет зависеть от субъективного чувства судьи. “Das alles sind Fragen des Gefuhllebens”, говорит, например, совершенно откровенно один из инициаторов этого направления, Ehrlich, в своём позднейшем, недавнем произведении.[33] «Die Anrufung der Billigkeit, подтверждает E. Jung, bedeutet auch nichts anderes, als ein Zuruckgehen auf die letzten, vorlaufig nur gefuhlsmassig bewussten Unterlagtn des Rechtsempfindens»[34]. Если естественно-правовая школа ХVIII века стремилась рационализировать право, сделать его чистейшим отражением бесстрастного разума, то нынешнее течение «свободного права», наоборот, представляет принципиальную реставрацию чувства в деле правосудия. Если юриспруденцию ХIХ века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий» – “Begriffsjurisprudenz”.

Перед лицом всех этих факторов приходится признать, что констатируемая современной психологией «вездесущность чувства» сказывается в полной мере и в области права. Сказывается настолько, что часто невольно вспоминаются слова Bиндебальда: «В турнир душевной жизни представления суть лишь маски, за которыми скрываются от взора сознания истинные борцы – чувства».[35]

А это налагает на нас сугубую обязанность контроля. Являясь продуктом самых разнородных и самых сложных веяний, «чувственное» настроение социальной среды может приобретать весьма различный характер: оно может вылиться и в самый благородный порыв и в самое черное преступление. Как историческая ночь 4 августа 1789 г., так и Варфоломеевская ночь одинаково записаны на скрижалях человеческой истории, и развитие права знает не только явления этического прогресса, но и случаи торжества предрассудков.

Если мы отмечали выше пороки социального сознания и социальной воли, то теперь мы должны присоединить к ним ещё возможные пороки правового чувства. Без чувства, конечно, немыслимо никакое движение вперед; само стремление к правде в человеческих отношениях, лишь став живым человеческим чувством, делается могучим фактором социального прогресса. Но нужно помнить и то, что чувство может увлекать нас и в сторону противоположную, может диктовать решения неразумные и несправедливые. Необходим поэтому постоянный и неусыпный контроль этического сознания, в особенности тогда, когда под влиянием тех или иных причин разыгрываются страсти, когда в глубоком море народной психики начинают вздыматься волны возбуждённого чувства. Если, как мы говорили выше, для нормального развития общества необходима культура социального сознания и социальной воли, то – приходится прибавить в заключение – не менее необходима и заботливая культура народного чувства. В постоянном этическом контроле над всеми элементами общественной психики заключается та истинная «рационализация» права, о которой было сказано выше и которая является бесспорной чертой нравственного прогресса; только в этом контроле мы можем найти верное средство против всяких «иррациональных» явлений в общественной жизни. (Москва, 1915).

Дата добавления: 2015-05-22