Проблема аналогії у цивільному праві України

Цивільному законодавству, на відміну від кримінального, відомий інститут аналогії. У ст. 4 ЦК УРСР сказано, що цивільні права та обов'язки виникають також з дій громадян та організацій, які хоч і не передбачені законом, але внаслідок загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права та обов'язки. Із змісту зазначеної норми випливає, що цивільні правовідносини виникають також з дій, зокрема угод громадян і організацій, хоч і не передбачених законом, але таких, що відповідають (не суперечать) загальним засадам і змісту цивільного законодавства. Ще більш однозначно вирішене це питання в ст. 11 нового ЦК України, згідно з якою цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Отже, в таких випадках керуються не конкретною нормою цивільного законодавства, а лише загальними засадами, змістом цивільного законодавства. Такий засіб заповнення прогалин закону називається аналогією права. Поряд з цим застосовується і аналогія закону — поширення на відносини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що регламентують подібні відносини (ст. 8 ЦК України). Проблемами аналогії у цивільному праві займалися такі вчені як: Шевченко, Харитонов, Борисов, Зубков, Єршова та інші.

Збереження інституту аналогії у цивільному праві, на відміну від кримінального права, в якому аналогію скасовано, пояснюється так: кримінальне право має справу з протиправними, злочинними діями. З метою зміцнення законності воно виходить з принципу: поведінка, що не кваліфікується за кримінальним законом як злочинна, не може бути підставою для застосування покарання.

Цивільне ж законодавство, навпаки, в переважній більшості регулює правомірну, суспільно корисну діяльність громадян та організацій. При цьому важливо передбачити всі можливі випадки вчинення правомірних дій. Аналогія права і закону в цивільному праві знаходить нове обгрунтування в принципі: дозволено все, що не заборонено законом.

Необхідність застосування закону і права за аналогією викликана наявністю неврегульованих нормами права цивільно-правових відносини, що не може бути усунено іншими джерелами цивільного права.

В доктрині аналогію закону визначають як застосування, у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, закону, який регулює подібні суспільні відносини, а аналогію права – як застосування загальних засад Конституції і законодавства України у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, та неможливості застосування аналогії закону.

Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов:

По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.

По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. Так, “довірчі операції” банків до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори – комісії і доручення, які застосовувалися до “довірчих договорів” за відсутності в них будь-яких необхідних умов.

В-третіх, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.

Прогалини в праві слід відмежовувати від суміжних явищ у правовому регулюванні, зокрема, від нечіткості, незрозумілості юридичних норм, які потребують тлумачення чи роз’яснення, а не нормативної конкретизації законодавчим або іншим компетентним органом.

Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу – підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.

Аналогія цивільного закону і права до нецивільних відносин, також неприпустима. У цьому зв’язку важливо не допускати змішування аналогії закону і права із застосуванням законодавства бланкетними, відсилочними нормами. Зокрема, ст. 130 КЗпП України “Відшкодування шкоди в разі ушкодження здоров’я працівників” передбачає, що така шкода відшкодовується у встановленому законодавством порядку, чим фактично відсилає до відповідних положень ЦК України про відшкодування такого роду шкоди (статті 1195 – 1205 ЦК). В цьому випадку застосування цивільного права за аналогією відсутнє, тут наявне використання норм інших галузей відсилочними нормами.

Позаяк аналогія в цивільному праві обмежується сферою регулятивної функції, застосування аналогії в охоронних відносинах зазвичай неприпустиме, якщо інше не випливає з акта цивільного законодавства.

Аналогія в цивільному праві не застосовується, якщо цивільні відносини врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Однак акти цивільного законодавства можуть застосовуватись за аналогією до правовідносин, що виникають на підставі договорів, у частині відносин неврегульованих цим правочином.

Аналогією закону і права прогалини у врегулюванні цивільних відносин не усуваються за допомогою правових звичаїв. Наявність звичаїв ділового обороту або інших звичаїв, що поширюються на дані відносини, не перешкоджає застосуванню аналогії. Однак закріплення звичаїв в нормах писаного права прирівнює відповідні відносини до врегульованих актами цивільного законодавства, що виключає застосування закону і права за аналогією. Зокрема, у випадку належного затвердження звичаїв ділового обороту в межах повноважень відповідного суб’єкта, наданих йому законом.

Правила про застосування закону і права за аналогією використовуються в цивільному праві лише при застосуванні законів. Вони не можуть поширюватися на застосування підзаконних нормативних актів, а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином.

У зв’язку з цим додаткових аргументів потребує сформульована в літературі ідея розширеного тлумачення аналогії закону як застосування не лише норм законів, а й інших нормативно-правових актів. Отже, за аналогією можуть застосовуватися лише положення законів, але не інших (підзаконних) нормативно-правових актів.

Усувати прогалини в законі слід виключно шляхом додаткової законотворчості. Оскільки повноцінними джерелами права визнаються лише акти, які видають компетентні правотворчі органи держави, то лише ці органи і мають усувати прогалини. Всі інші державні органи та організації, наукові установи тощо беруть участь у виявленні прогалин, однак не наділені правом їх нормотворчого усунення. У разі якщо законом не встановлено обов’язок застосування закону чи права за аналогією, органи державної влади зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.

Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Новіков Іван Русланович,

студент 2-го курсу Інституту прокуратури та слідства

Національного університету «Одеська юридична академія»

Науковий керівник – к.ю.н., доцент Деревнін В.С.

ІНСТИТУТ БЕЗВІСНОЇ ВІДСУТНОСТІ ОСОБИ В СУЧАСНІЙ УКРАЇНІ

В житті можливі випадки, коли громадянин тривалий час відсутній в місці постійного проживання. Він не повідомляє про себе, а заходи по встановленню цих відомостей не дають позитивних результатів. Виникає невизначеність у правовідносинах за участю відсутнього. Наприклад, безвісна відсутність одного з подружжя є для іншого перешкодою для розриву шлюбу і вступу в новий. Зазначені дії можна вчинити за допомогою цивільно-правового інституту "Визнання громадянина безвісно відсутнім" (стаття 43 ЦК України).

Визнання фізичної особи безвісно відсутньою слугує, насамперед, для захисту майнових інтересів відсутньої особи та інтересів осіб, з якими вона перебуває у цивільних відносинах. Питання безвісної відсутності особи висвітлювали у своїх працях багато як вітчизняних, так і зарубіжних вчених – представників науки цивільного права, цивільного та нотаріального процесів, зокрема Є.О. Харитонов, Л. М. Баранов,І.В.Бірюков, М.С. Шакарян, Я.М. Шевченко, М.Й. Штефан та інші.

Особливість інституту полягає у тому, що вчені по - різному тлумачать поняття безвісної відсутності. Дана особливість формує собою основну проблему, яка знайшла своє відображення у відсутностікомплексного науково- практичного підходу до вирішення проблем охорони і захисту прав безвісно відсутніх осіб у цивільному праві, цивільному та нотаріальному процесах.

Бірюков І.А визначає безвісну відсутністьяк встановлений у судовому порядку факт довготривалої відсутності фізичної особи в місці свого проживання, якщо не вдалося встановити місце перебування останньої, що є об'єктивною перешкодою для реалізації іншими учасниками правовідносин своїх суб'єктивних прав чи виконання ними юридичних обов'язків. (Цивільне право України: Загальна частина / За редакцією професорівІ.А. Бірюкова і Ю.О.Заіки. – К.: Алерта, 2014. – 510 с.)

Ю.В Білоусов безвісну відсутність розглядає як категорію цивільного законодавства згідно з перетворенням відносин,які виникли між суб’єктами цивільного права,у напружені та невизначені через тривалу відсутність фізичної особи.

Особисто я погоджуюсь із визначенням Ю.В Білоусова. Проаналізувавши це визначення, можна зробити висновок, що правове тлумачення має безвісна відсутність як самостійне поняття. Юридичне значення надається законом саме безвісно відсутній фізичній особі, а не стану безвісної відсутності, на чому наголошується у визначенні Бірюкова І.А.

Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється ЦПК. У заяві про таке визнання обов’язково має бути вказана мета, з якою заявнику необхідно визнати особу безвісно відсутньою (наприклад, для захисту інтересів особи, котру за законом безвісно відсутня особа повинна була утримувати). Не можна визнати безвісно відсутньою особу, яка з будь-яких причин приховує своє місце перебування, тому що цивільні правовідносини передбачають їх нормаль- ний розвиток.(Цивільне право: підручник: у 2 т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, Т. І. Бєгова та ін.; за ред. В. І. Борисової, І. В. Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – Х.: Право, 2011. – Т. 1. – 656 с.)

Відповідно до ст. 43 ЦК України, фізична особа може бути визнана безвісно відсутньою за таких умов: якщо вона відсутня у місці свого постійного проживання протягом року; якщо протягом одного року в місці, де особа постійно або переважно проживає, немає відомостей про її місцеперебування. День одержання останніх відомостей може бути підтверджено пред'явленням останнього листа відсутньої особи або іншим способом. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про відсутню особу початком безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, в якому були одержані останні відомості про неї, а в разі неможливості встановити цей місяць – перше січня наступного року (ч. 2 ст. 43 ЦК України); вжитими заходами щодо розшуку відсутньої особи встановити місце його перебування неможливо;

Ще однією проблемою, яка викликає деяку ускладненість на практиці, є питання визначення і фактичного встановлення обставин безвісної відсутності. Саме ці обставини належить вияснити суду для визнання громадянина безвісно відсутнім. Отже це положення закону має диспозитивний характер і це означає, що суд за будь – яких обставин повинен встановити всі умови вказані у статті, і визнавати громадянина безвісно відсутнім. Якщо у суду є дані, що особа умисно приховує місце свого перебування з метою ухилення від сплати аліментів, ухилення від кримінальної відповідальності чи іншої відповідальності суд не повинен визнавати такого громадянина безвісно відсутнім.

Таким чином, що фактичний склад безвісної відсутності повинен включати такі обставини, при наявності яких суд може визнати громадянина безвісно відсутнім: відсутність протягом року, що передував зверненню в суд, відомостей про громадянина по місцю постійного проживання, а також приблизного місцезнаходження громадянина; відсутність даних про те, що особа умисно приховує своє місце перебування; наявність у позивача цивільно-правової мети, яка може бути досягнута шляхом судового визнання громадянина безвісно відсутнім. Реальність цієї мети повинна підтверджуватись існуючими між позивачем і безвісно відсутнім громадянином цивільно-правових відносин (що виникли до моменту безвісної відсутності) і обєктивної необхідності ліквідації перешкод для реалізації прав або виконання юридичних обовязків шляхом визнання громадянина безвісно відсутнім.

Отже, безвісна відсутність – це сукупність фактів, досліджених і встановлених судом, що дають підстави визнання громадянина безвісно відсутнім. Даний цивільно – правовий статус необхідно сприймати в контексті тих положень, які безпосередньо пов’язані з опікою, охороною та захистом інтересів такої особи, а також враховувати інтереси тих осіб, з якими безвісно відсутня особа перебувала у відносинах до її зникнення.

Обелець Валерія Олександрівна,

студентка 3-го курсу факультету підготовки слідчих ОВС

Національного університету «Одеська юридична академія»

Науковий керівник – к.ю.н., доцент Деревнін В.С.

Дата добавления: 2015-05-23