Особенности судебного доказательства 3 страница

2См. М. А. Ч е л ь ц о в, Советский уголовный процесс, М., 1951, стр. 253, 271—272; М. С. С т р о г о в и ч, Уголовный процесс, М., 1946, стр. 199, 249 и др.

П р о и з в о д н о е доказательство — это факт, заключающийся в воспроизведении содержания первоначального доказательства.

При образовании производного доказательства происходит соответствующее увеличение звеньев процесса формирования без качественного изменения содержания самого доказательства (например, в личных доказательствах — удвоение, утроение и т. д. явлений— восприятия, сохранения и воспроизведения). В соответствии с этим в процессуальной литературе иногда употребляют понятие «степени производного доказательства.» 1

Так как производное доказательство характеризуется двумя моментами: 1) оно может возникнуть лишь при наличии первоначального доказательства; 2) производное доказательство воспроизводит содержание первоначального доказательства; то оно обладает имеющим важное практическое значение свойством з а м е н и м о с т и.

Производное доказательство может быть заменено другим производным доказательством или первоначальным, если таковые не исчезли или не стали недоступными для исследования по каким-либо причинам.

Указанное понимание сущности производного доказательства дает возможность сделать ряд выводов.

Нельзя признать правильным распространенный в процессуальной литературе взгляд, что заменимость, это, якобы, свойство письменных доказательств, отличающее их от вещественных.2

Письменное доказательство заменимо не потому, что оно письменное, а потому, что оно, как правило, является производным доказательством. В тех же случаях, когда письменное доказательство служит первоначальным доказательством, например, завещание, оно незаменимо. Наоборот, вещественное доказательство незаменимо лишь потому, что оно в большинстве случаев используется как первоначальное доказательство.

________________

1 П. И. Л ю б л и н с к и й, Предисловие к книге Дж. Стифена «Очерк доказательственного права», СПБ, 1910, стр. 37.

^{2 См. М. С. С т р о г о в и ч, Материальная истина и судебные доказательства, стр. 334—335; М. А. Г у р в и ч, ук. соч., стр. 135; С. Н. А б р а м о в, Гражданский процесс, М., 1948, стр. 224 и др.}

В тех случаях, когда вещественное доказательство является производным доказательством, например, гипсовый слепок следа, оно заменимо.

Далее. Проводимое обычно в советской процессуальной литературе разграничение первоначальных и производных доказательств по признаку источника доказательств, 1 способно привести к ошибочному отнесению заключений экспертов к производным доказательствам. Следует согласиться с В. Я. Колдиным, обосновывающим взгляд, что заключение эксперта в с е г д а является первоначальным доказательством. Действительно, если производное доказательство всегда может быть заменено первоначальным при наличии первоначального источника, то по отношению к заключению эксперта никогда нельзя осуществить такую замену.

Кстати отметим, что знание специфических особенностей процесса формирования личных и вещественных доказательств позволяет сделать вывод, что не во всех случаях, как иногда утверждают,2«первоначальное доказательство лучше производного»; и не во всех случаях, как в соответствии с принципом непосредственности отсюда делают вывод — суд обязан «пользоваться непосредственными доказательствами, и только в случае невозможности получить непосредственные доказательства, допустить посредственные доказательства.» 3

В частности, достоверность доказательства, полученного из первоначального источника, например, от свидетеля, может быть ниже достоверности доказательства, получаемого из производного источника — записи показаний этого же свидетеля (например, сделанных ранее в протоколе судебного заседания), ниже в результате того, что с течением времени утрачивается сохранение в памяти воспринятых свидетелем фактов.

___________________

1 С. Н. А б р а м о в, ук. соч., стр. 185; М. А. Г у р в и ч, ук. соч., стр. 100; А. Ф. К л е й н м а н, Советский гражданский процесс, М., 1954, стр. 190; М. А. Ч е л ь ц о в, Советский уголовный процесс, М., 1951, стр. 156 и др.

2 См. В. Г р о м о в, И. Л а г о в и е р, Уголовно-судебные доказательства, М., 1929, стр. 35.

3 С. Н. А б р а м о в, ук. соч., стр. 185; аналогично — М. А. Ч е л ь ц о в, ук. соч., стр. 157 и др.

Наконец, отметим, что ввиду особых свойств некоторых доказательств суд не в состоянии пользоваться ими как первоначальными. Например, факт обнаружения вещи у обвиняемого при обыске или у ответчика при производстве действий по обеспечению доказательств суд может установить только из производного источника — протокола осмотра. В подобных случаях происходит с о з н а т е л ь н о о р г а н и з у е м ы й процесс создания производных доказательств. В процессе формирования таких производных доказательств определенным образом участвует либо суд, либо нотариус (ст. ст. 123—127 ГПК), либо следователь в уголовном процессе. Закон для этих случаев устанавливает определенные гарантии того, чтобы создаваемое производное доказательство наиболее точно и правильно передавало содержание первоначального доказательства, например, подпись протокола осмотра участвующими в осмотре лицами (ст. 162 ГПК), участие понятых при обыске (ст. 74 УПК) и др., но не больше, в частности, закон не запрещает суду в этих случаях (следователю) участвовать в формировании производных доказательств.

Мало того, суд определенным образом участвует не только в процессе формирования производных доказательств, каковыми являются протоколы осмотра, допроса и т. д., но также — ив процессе формирования таких первоначальных доказательств, как — показания участвующих в деле лиц, свидетелей, экспертов. И это участие суда, осуществляемое путем допроса указанных лиц, может существенно отразиться на правильности формирования указанных доказательств. В связи с этим следственная и судебная практика выработала целый ряд правил методики допроса (а также опознания, производства следственного эксперимента),, соблюдение которых является обязательным для обеспечения достоверности указанных доказательств.

Поэтому противоречащими закону (ст. 58 УПК), неправильными по существу и дезориентирующими судебную практику являются высказывания противоположного рода. Например, С. С. Аксельрод, обосновывая свое утверждение, что протокол судебного заседания, протокол осмотра на месте являются о т р а ж е н и е м произведенных процессуальных действий,

но не д о к а з а т е л ь с т в о м,1пишет, что признать их доказательствами, значит «признать за судом право на создание, составление доказательства, которое этот же суд должен впоследствии проверить и оценить...», а это по Аксельроду несовместимо с отправными принципами доказывания, с самой сущностью доказательств, ибо последние не могут возникать по усмотрению суда, а определяются, диктуются самой природой данного конкретного дела; в противном случае нет гарантии, что в результате исследования этих материалов будет установлена материальная истина.

Указанные высказывания, пожалуй, были бы справедливы для буржуазного процесса, для буржуазного суда, который, участвуя в процессе формирования доказательств, может их ф а л ь с и ф и ц и р о в а т ь так как ни сам закон, ни действующая практика судов, не дают реальных гарантий против такой фальсификации. Однако приведенные аргументы не имеют силы для советского суда, действующего на основе принципа законности, а не на основе «усмотрения», как пишет Аксельрод; для суда, преследующего цель достижения по делу истины, а не ее фальсификации; не имеют силы для советского процесса, содержащего гарантии, мы бы сказали, более высокие для правильности процесса формирования, чем возможны при всяком другом формировании доказательств, при участии иных органов и лиц.

Нетрудно видеть — к каким неприемлемым выводам должна вести критикуемая конструкция.

Если считать, что суд не уполномочен «на составление доказательств», то придется ликвидировать институт обеспечения доказательств судом, ибо основной способ обеспечения — это создание производных доказательств; надо признать не имеющими доказательственного значения результаты судебного (следственного) эксперимента.

Далее. К воспринимаемым в порядке местного осмотра вещественным доказательствам (которыми, кстати, могут быть довольно громоздкие «вещи», на-

^{____________________________}

¹ С. С. А к с е л ь р о д, ук. соч., стр. 67—69. См. также С. Н. А б р а м о в, Проверка обоснованности судебных решений вышестоящим судом по советскому праву, М., 1950, стр. 71— 72 и др.

пример, участок местности) надо будет применять все правила о собирании, хранении и исследовании вещественных доказательств, а поскольку последнее невыполнимо — запретить делать местный осмотр суду, поручая это иным лицам.

Так как протоколы осмотра, судебного заседания— не доказательства, то ни вышестоящий суд, ни другой суд, повторно рассматривающий дело, не имеют права пользоваться ими как доказательствами, а при таком положении вышестоящий суд будет лишен возможности оценивать большинство доказательств, а следовательно, и проверять законность и обоснованность решений судов.

Отрицание возможности или допустимости участия суда (следователя) в сознательно организуемом процессе формирования производных доказательств при соблюдении необходимых процессуальных гарантий его достоверности является причиной делаемого рядом юристов вывода, что «фотоснимки, слепки и иные копии, сделанные работниками следственных органов при обысках или осмотрах» не могут считаться доказательствами. Это — лишь «иллюстрация», «приложение» (?!) к протоколу следственных действий. 1

Практически такой вывод означает — если само вещественное доказательство окажется недоступным для суда и будет утрачен или приведен в негодность протокол обыска, осмотра, то воспользоваться для установления истины в качестве судебных доказательств фотоснимками, слепками нельзя, хотя последние по полноте и точности воспроизведения первоначальных доказательств нередко превышают протоколы осмотра.

По этим соображениям критикуемая конструкция нам представляется глубоко ошибочной, исходящей из априорно взятых и неправильных посылок.

Одновременно невозможно согласиться с мнением, что протоколы осмотра должны считаться первоначальными доказательствами в тех случаях, когда предметом осмотра служит место преступления, кото-

^{________________________________}

¹ «Во Всесоюзном научно-исследовательском институте криминалистики Прокуратуры СССР», Соц. законность, 1954, № 12, стр. 77.

рое в дальнейшем может изменить свое состояние и в связи с чем имеющиеся следы преступления могут утратить свое доказательственное значение. ' Действительно могут быть случаи, когда вещественные или другие доказательства ввиду своих особых -свойств не могут быть использованы судом в первоисточнике или ввиду невозможности доставления их в суд (участок местности) или вследствие быстрой утраты ими качеств, необходимых для использования их в качестве источников доказательств (скоропортящиеся продукты, находящийся при смерти свидетель). Но это, естественно, не основание для того, чтобы протоколы осмотра подобных доказательств (протоколы допроса свидетелей), превращать из производных доказательств в первоначальные. Квалификация доказательств как первоначальных зависит от их природы, а не от того— может ли суд получить в свое распоряжение первоисточник.

Фиксация в протоколах содержания показаний свидетелей, участников дела, описание вещественных доказательств (фотоснимки, слепки) является не чем иным, как созданием производных доказательств, воспроизведением на ином источнике содержания первоначальных доказательств. Естественно, что следователь или суд, непосредственно воспринимающий первоначальные доказательства — показания свидетелей, вещественные доказательства (наличие или расположение определенных предметов на участке местности, если доказательственное значение имеет сам факт их наличия или расположения) и т. д. исследует и оценивает именно последние, а не создаваемые следователем или судом производные доказательства в виде протоколов, фотокопий, но всякий иной суд, рассматривающий дело (вышестоящий суд, суд пересматривающий дело после отмены первоначального решения суда и др.), не воспринимающий уже непосредственно рассмотренные ранее первоначальные доказательства (имевшие место в прошлом показания свидетелей, отсутствующие в деле вещественные доказательства и т. д.) вынужден по необходимости пользоваться до-

^{___________________________}

^{1 См. М. С. С т р о г о в и ч, Материальная истина и судебные доказательства.., стр. 298.}

казательствами, получаемыми из производных источников: протокола судебного заседания, протокола осмотра на месте и т. д. И задача суда состоит не в исключении из числа средств установления истины указанных производных доказательств, а в проверке правильности их формирования, в учете при оценке возможных искажений, допущенных при формировании. Задача теории — обобщать установленные законом и вырабатываемые практикой гарантии, обеспечивающие достоверность создаваемых производных доказательств, находить пути усиления этих гарантий.

Дата добавления: 2015-06-26