Элементы не охраняемые или юридически безразличные

Объекты авторского права.

Легальная дефиниция объекта авторских прав содержится в п.1 ст.1259.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Вот легальная дефиниция объекта авторского права, котоый сведен по сути дела к такой категории как произведение. Объектами авторских прав являются произведения. Но здесь мы сталкиваемся с первым серьезным вопросом. Объект авторского права – произведение. Но легальной дефиниции произведения в отечественном ГЗ не содержится, как не содержалось никогда. В этой связи, для того чтобы понять, что такое произведение, поняв это, мы можем понять, что такое объект авторского права, нам надо использовать догматическое определение. Общепринятым является определение понятия произведения, которое было сформулировано В.И. Серебровским в конце 50-х гг. 19 века. Согласно позиции В.И., произведение – совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия конкретной форме. Именно это определение произведения считается у нас классическим, именно это определение используется практически всеми исследователями, да и любыми лицами, которые на основании ст.1259 пытаются понять, что такое объекты авторского права.

Исходя из этой доктринальной дефиниции, мы видим некую совокупность признаков, присущих произведению. Если понять, в чем признаки состоят и выражаются, мы поймем, что такое произведение, поняв это, мы поймем, что такое объект авторского права.

❖ Произведение суть нематериальное благо.

Как реально существующее явление произведение предстаёт в виде совокупности идей, мыслей и образов. В этой связи мы должны четко отграничивать друг от друга произведение как нематериальное благо, как совокупность идей, мыслей и образов, с одной стороны, и форму воплощения, т.е. материальный носитель, в котором эта совокупность идей, мыслей, образов отражена, с другой стороны. Произведение и материальный носитель не имеют между собой никакой правовой связи.

В этом мы должны были убедиться, если ходили на семинарские занятия на 2 курсе, там была в теме «Объекты ГП» задача про художника, который нарисовал картину с видом Невы, и дальше дядя пошел и купил эту картину, возник вопрос, кому принадлежит эта картина. В рамках этой задачи мы должны были четко понять дуализм, т.е. картина как вещь оборачивается по правилам, установленным вещным правом, и ПС на картину переходит в силу соглашения о переходе ПС, в силу акта традиции. Картина как объект интеллектуальной собственности, подчиняется иным правилам, никакой связи с материальным носителем оборот картины как произведения не имеет. И в этой связи оборот регламентируется предписаниями Главы 4, вопрос о том, кому принадлежат права на произведение как совокупность идей, мыслей и образов, будет решаться не правилами Раздела 2 о ПС, а правилами Части 4 ГК РФ.

Произведение как нематериальное благо и материальный носитель суть разные правовые объекты, даже неразрывная связь между ними не порочит исходного тезиса. Условно говоря, если представить себе вариант с картиной или скульптурой. Это ситуации, при которых связь наиболее очевидна и наиболее неразрывна, связь совокупности мысли, идей, образов – произведения и материального носителя, в котором воплощено. Если, например, скульптура будет уничтожена, что произойдет со скульптурой как вещью? Она прекратит свое существование, прекратят существования ПС на скульптуру. Прекратится ли право на произведение, воплощенное в этой скульптуре? Нет, потому то это отдельный и автономный объект, вопрос о его режиме, этого права, об условиях его существования и реализации будет решаться по иным правилам, сам факт уничтожения материального носителя, воплощающего этот комплекс идей, мыслей и образов ни коим образом не препятствует исходной первичной констатации, что возможно, что с произведением ничего не произойдет, и с правами на это произведение от уничтожения самой скульптуры ничего не случится.

Эту идею и принципиальном различии между произведением как нематериальным благом и формой его воплощения как материальным носителем поддерживает законодатель. В п.2 ст.1227 прямо воплощается эта мысль: Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Эта идея поддерживается и судебной практикой. В качестве примера можно назвать Постановления Пленума ВС РФ № 15 от 19.06.2006 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», где в п.23 то же самое положение декларируется: Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения.

Здесь отвлечёмся. Нам надо об одной величине договориться методологически. Это ПП ВС мы видим по дате 2006 года, в то время как Часть 4 ГК РФ принята в 2008 году. У нас будет еще много разъяснений практики, которые были даны, не применительно к ГК, а применительно к ранее существовавшему Закону об авторском праве и смежных правах. Договоримся относительно вопросу о возможности и допустимости их использования, применительно к сегодняшнему законодательству. Никакой тайны нет в том, что Часть 4 Кодекса создавалась просто: «выделить – вставить», «выделить – вставить». Практически на 80% в исходной части (с учетом изменений, внесенных в Часть 4 летом, вступивших в силу с 1 октября, этот % с 80 упал до 70), но в любом случае, количество правил, которые являются буквальным повторением норм, содержащихся в прежнем законодательстве, в Части 4 крайне велико. В этой связи формально ПП давалось по иному источнику. Но поскольку сам характер правовой нормы не изменился, мы вполне можем эти разъяснения использовать, потому что и разъяснялся не закон, а разъяснялась норма. А норма осталась неизменной. Нет ничего экстраординарного и маргинального а том, что мы будем дальше для тех или иных аспектов пользоваться разъяснениями, которые были даны практикой, применительно к ранее действующему законодательству.

На основании приведенного догматического определения мы вычленяем признаки, присуще произведения, совокупность признаков должно нам дать понимание произведения как объекта авторского права. Мы сказали, что первый признак произведения – его суть как совокупности идей, мыслей и образов, его суть как нематериального блага.

❖ Второй признак произведения – творческий характер.

Эту идею поддерживает и закон. Например, если посмотреть на легальную дефиницию автора произведения, т.е. лица, которому принадлежат права на произведение, ст.1257, то мы увидим, что автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого создано произведение. Если мы посмотрим на п. 2 ст.1259, который дает нам упоминание об отдельных разновидностях произведения, видах объектов авторского права, там в подп.2: К объектам авторских прав относятся составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. П.7 говорит о тех ситуациях, когда внешне выглядящее как произведения не является таковым, не представляет собой объекта авторского права. Почему? Потому что отсутствует творческий характер деятельности по созданию. Посему мы можем констатировать, что признак творческого характера деятельности по созданию, он является не только догматически признаваемым, он признается и на нормативном уровне.

Итак, для того чтобы считаться объектом авторского права, совокупность идей, мыслей и образов должна носить творческий характер. Здесь все оказывается сложно. Творческий характер необходим, но в понимании, что такое творчество, у нас большие проблемы. Поскольку вопрос этот философский, будем исходить из того, что творчество являет собой деятельность человека, которая порождает нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью. При этом с т.з. практической мы должны учитывать разъяснение, которое содержится в п.28 Постановления Пленумов ВС и ВАС № 5\29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие Части 4 ГК РФ». Здесь в п.28 ВАС и ВС обращают наше внимание на их приверженность к критерию творчества как обязательному признаку произведения, и дают важный практический аспект:

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Тем самым две высших судебных инстанции закрепляют презумпцию творческого характера всякой совокупности идей, мыслей и образов. В этой связи лицо, претендующее на защиту своих прав, не обязано доказывать творческий характер произведения, не обязано вызывать в суд свидетелей, которые подтвердят, что много думал, размышлял и т.д. Т.е. он не должен приносить два ведра пота и говорить, что думал. Он не должен доказывать творческий характер своей деятельности, таковая презюмируется. Напротив, лицо, оспаривающее права соответствующего субъекта, оно должно доказать, что никакого творческого характера создание данного произведения не носит. Если это не доказано, то действует презумпция творческого характера. С т.з. практической это удачное решение, которое избавляет от многих вопросов и дает возможность двигаться процессу. Потому что без этой презумпции введенной весь процесс заканчивался бы тем, что «… и вот этого позовите, он видел, что я думал...». На доказывании творческого характера все бы начиналось и заканчивалось, ни один процесс не двинулся бы с места. То обстоятельство, что этой презумпции творчества нет в законе, мало что меняет. Потому что без этой презумпции жизнь оказывается принципиально неладна. Эта презумпция не создает для участников оборота никаких непреодолимых препятствий. Ведь не вводится фикция того, что всякий объект считается созданным творческим трудом, дается возможность доказывать обратное. Эта презумпция позволяет решить процессуальный вопрос о распределении бремени доказывания достаточно удачно и справедливо.

Итак, творческий характер, который признается и на догматическом, и на нормативном, и на правоприменительном уровне, с учетом презумпции творчества, которая указана в п.28 ПП № 5\29.

В доктрине часто, когда речь идет о творческом характере произведения, указывается, что внешним показателем творчества является новизна или оригинальность. Вот в общем и целом с этим посылом, понимаемом только ограничено, можно согласиться. Если перед нами новое или оригинальное, значит, оно 100% творческое. Но мы должны понимать, что вполне возможна ситуация, при которой произведения не является ни новым, ни оригинальным, но оно будет считаться созданным творческим трудом и будет считаться произведением. На это обстоятельство, на то, что оригинальность и новизна являются показателями, но не обязательными показателями творческого характера, обращают внимание и две Высших судебных инстанции. В том же п.28 ПП № 5\29 дальше по тексту содержится следующее разъяснение:

Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Получается, что это правило об оригинальности и уникальности действует только в одну сторону, если оригинальное и уникальное – точно творческое, если не оригинальное и не уникальное, это не значит, что оно не является творческим, это не значит, что оно не является произведением.

Почему это правило появилось? Потому что сегодня в обороте появляются объекты, которые по своим объективным характеристикам обладают низкой потенциальной возможностью оригинальностью или уникальностью, но эти объекты имеют в немецком праве определённое наименование - объекты с объективно незначительной степенью оригинальности. Например, картографические произведения. Карта должна отражать реальную местность, возможностей для проявления свое оригинальности у создателя картографического произведения исходно немного. Если карта соответствует действительности, то там нет места для оригинальности, но это не означает, что картографическое произведение не является объектом интеллектуальной собственности.

Кстати, эта позиция поддерживается и практикой. Есть ИП Президиума ВАС № 122 от 13 декабря 2007 года. Это после принятия Части 4, но за 18 дней до вступления в силу ч\Части 4. Здесь в п.1 разбирается казус, когда лицо создало картографическое произведение, потом обнаружило использование этого произведения другим субъектом без договора, без получения своего согласия, разрешения, посчитав это нарушением прав на произведение, предъявило требование о компенсации. Ответчик защищался тем, что ничего оригинального и уникального в картографическом произведении нет. Если мы сравним картографическое произведение данного лица с картами, созданными иным, то они совпадают. Странно было бы, если бы они не совпадали. Но ВАС в этом ИП отмел подобную логику доводов, указав, что это объективное обстоятельство, незначительная возможность для применения творчества, тем не менее, не исключает творческого характера, а раз у нас есть этот признак творческого характера, значит, перед нами произведение с охраной прав в отношении данного объекта интеллектуальной собственности. И удовлетворил требования истца.

Сегодня количество в обороте объектов с такой незначительной степенью творчества крайне велико. И сегодня вообще часто ставится вопрос либо о том, что эти правила нам не дают развиваться, либо о том, как их можно применять. Например, одно из недавних дел Суда по интеллектуальным правам по иску ИП. Этот ИП Микаелов, проживая на Камчатке, снял документальный ролик извержения вулкана. Он там специальное оборудование, в специальном костюме приближался к вулкану, видео создал. А потом обнаружил, это же захватывающая картина, свой видеоролик в ряде выпусков телевизионных компаний, т.е. у себя в Петропавловске, в Санкт-Петербурге и т.д. Поскольку он своего согласия не давал, договора не заключалось, он счел это нарушением прав на произведение, обратился в суд за компенсацией. По месту нахождения ответчика, поэтому параллельно несколько процессов двигались. Они на уровне апелляций и на уровне первой инстанции по-разному разрешались, но в итоге все в один день сошлись в Суде по интеллектуальным правам. В одном случае суд оставил без изменения, в другом случае отменил, но решил одинаково. В этом Постановлении суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 года № С01-506/2013 возник вопрос: является ли созданный им видеоряд произведением? Является ли он объектом интеллектуальной собственности? В начальных инстанциях и в Суде по интеллектуальным правам ответчик защищался тем, что это произведение не является оригинальным, представляет собой документальную съемку. Раз оно не оригинально и является отражением действительности, значит, это не произведение, значит, это не охраняемый объект, значит, на его использование не надо было никого спрашивать, тем более, никакой компенсации за использование видеоряда выплачивать не должны. То дело, которое двигалось у нас, оно эту позицию не поддержало, оно удовлетворило иск, а то дело, которое двигалось на Камчатке, напротив, поддерживало позицию, и отказывало в удовлетворении иска. Суд по интеллектуальным правам, рассматривая это дело, сказал, что всякий объект считается произведением, считается созданным творческим трудом, пока не доказано иное. То, что он не является оригинальными, и то, что это могло снять любое лицо, которое оказалось бы в соответствующей точке, не препятствует признанию этого видеоряда объектом интеллектуальной собственности. Он занял позицию граждане Микоелова и удовлетворил требования. Это отражение позиции, при которой оригинальность – это внешний атрибут творческой деятельности. Внешний, но не являющийся обязательным. Даже без этой оригинальности у нас все равно тот или иной объект может быть признан произведением, объектом интеллектуальной собственности.

Правда, в этом Постановлений есть несколько взаимоисключающих логик. При том, что оно достаточно однозначно в решении. С одной стороны, суд зачем-то доказывает, что здесь было творческое начало. И объясняет это тем, что:

Под творческой деятельностью фотографа следует понимать следующие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов).

Это суд считает проявлением творческой деятельности. Потом дается тезис: всякая фотография является оригинальной, значит, является произведением. Если она всякая является оригинальной, зачем нужно было перечислять все вышеперечисленное. Потому что если всякая оригинальна, то у нас нет необходимости выяснения творческого характера, потому что оригинальность – проявление творчества. Но это видимо болезнь роста. У нас все суды любят до кучи добавить. Если с этим делом гражданина Микаелова, если не обращать внимание на формулировки, мотивы, в общем и целом все понятно, вряд ли кто будет спорить с правильностью решения, но если обращать внимание на мотивы, то непонятным становится много, становятся проблемными вопросы, при которых у нас степень творческого характера еще меньше.

Например, снятое на видеорегистратор в машине – объект интеллектуальной собственности или нет? А стандартная фотография достопримечательности? А когда автоматическая съемка осуществляется? Например, лицо оставляет фотоаппарат, он должен срабатывать при определенном внешнем факторе, например, с задержкой, в этом случае есть творческое начало, будет ли объект объектом интеллектуальной собственности? Не надо спешить с ответом, на одной из последних выставок победила фотография, которая была автоматически снята, т.е. все творческие люди признали в этом произведение искусства, хотя есть здесь творческое начало, может быть есть. Хотя, главный объект, который там оказался, он не предполагался.

Здесь все очень сложно, доходит даже до крайне забавных ситуаций, например, на уровне нашего суда Северо-Западного округа, был такой казус, когда для определённого журнала была использована фотография. Гражданин, купив журнал, обнаружил, что где-то он фотографию видел. Говорит: «О! Это же я снимал». А там простая незамысловатая композиция. Он предъявил требование о взыскании компенсации, ответчик же сказал, что он использовал не его фотографию, а другого гражданина. Как выяснилось в судебном заседании, что в тот день с разницей в 5 минут с одного и того же места была в одном и том же ракурсе сделана идентичная фотография, так получилось. Определить это удалось только экспертно: положение солнца чуть отличалось. Но в итоге ему отказали не по причине того, что не его фотография, а в этом деле суд сказал (правда, это было достаточно давно), что раз это стандартный кадр стандартного объекта со стандартным ракурсом – не творческая, следовательно, не объект интеллектуальной собственности, поэтому требовать ничего нельзя. Это показывает, что вопрос о творческом начале является не таким простым, что под ним понимать? Чем дальше развивается наука и техника, тем сложнее выяснение вопросов.

Еще один пример, который был в суде. Один из журналов по домоводству использовал в качестве иллюстрации к описанию выкройки для вязания рисунки. Они в описании вязания использовали в т.ч. рисунки. Причем, рисунки они заимствовали в Интернете. Потом лицо, которое являлось автором рисунков, предъявила иск о выплате компенсации за их использования. В данном деле попытка сослаться на то, что это стандартное изображение схемы вязания, что тут нет ничего оригинального. При том, что это было очевидно не оригинально, и любой нарисовал бы примерно так же, это обстоятельство в данном деле не повлияло ни на что, и за счет презумпции творческого характера, требование о выплате соответствующей компенсации были удовлетворены.

Эти два случая с одинаковыми фотографиями. Наверное, творческое начало в выборе экспозиции, лицо думает, что творит. С другой стороны, в рисовании этих петелек показывает, что здесь все крайне и крайне затруднительно, но без выяснения этого вопроса не получается понять, что есть произведение. И включение в оборот все большего числа объектов с объективно незначительной степенью оригинальности только усиливает соответствующую проблему, как выяснять этот творческий характер и будет ли стандартное выражение вовне совокупностей идей, мыслей и образов претендовать на характер произведения, на творческое начало, это большой вопрос.

❖ Объективная форма выражения.

Наличие этого признака вполне логично и оправдано. Если произведение суть совокупность мыслей, идей и образов, то пока они не проявились во вне, они не могут быть восприняты, а раз они не могут быть восприняты, то нет потребности в их защите. Отсюда констатация того, что творческий замысел автора приобретает характер объекта авторского права только с момента воплощения его в объективной форме. Этот признак, его существование подтверждается и на уровне законодателя. Если мы посмотрим на п.3 ст.1259, то как раз там и обнаружим, что законодатель признает существование авторских прав на произведение с того момента, когда они получили свое воплощение в некой объективной форме. И п.3 ст.1258 предусматривает неисчерпывающие перечень возможных форм объективного выражения - письменный, устный, звуко- и видеозапись, объемно-пространственные и др. Но в любом случае, даже не закрытый характер перечня не исключает исходного посыла объективизации соответствующих идей, мыслей и образов как обязательного условия для возникновения объекта интеллектуальной собственности.

Вот три признака, которые присущи произведению, которые в концентрированном виде выражены и в отдельных, пусть и разрозненных, нормах ГК, признаки, совокупность которых даст нам понимание произведения как объекта авторского права, объекта интеллектуальной собственности.

Обращаем внимание на идею п.4 ст.1259, которая позволяет нам констатировать момент возникновения произведения как объекта интеллектуальной собственности. Для приобретения произведением характера объекта, осуществления и защиты прав в отношении произведения, не требуется выполнения каких-либо формальностей, получения чьих-либо разрешений. Исходя из этого, мы можем констатировать, что моментом возникновения произведения и интеллектуальных прав на произведения является момент создания его в той или иной объективной форме.

Вот этого создания достаточно, чтобы возник объект интеллектуальной собственности, авторского права, соответственно возникли права в отношении этого объекта. Никаких других условий для появления объекта закон не выдвигает. П.4 ст.1259 прямо указывает, что не требуется подтверждения каких-либо критериев у произведения, и это полностью корреспондирует идее о том, что творческий замысел, получивший объективное выражение, является объектом авторского права независимо от достоинств этого произведения. Кроме того, в нашем законодательстве никогда не существовало формальных требований в виде проставления знака правовой охраны. Вот эта (с), знак правовой охраны, который появился в нашем правопорядке после присоединения к Всемирной конвенции по интеллектуальной собственности (ВОИС). Для отечественной правовой системы никогда не выполнял этот знак ни роли критерия признания произведения таковым, ни установление объема защиты. В американской правовой системе в зависимости от наличия или отсутствия этого знака правовой охраны различался объем правовой охраны. В течение последних 20 лет там это тоже сведено на нет, после присоединения американцев к Бернской конвенции, а потом и к ВТО, это обстоятельство и для них ликвидировано. В нашем правопорядке это вообще никакого значения не имело, и произведение приобретает характер объекта интеллектуальной собственности в независимости от того, есть там знак или нет. Поэтому у нас на курсовой работе не проставлен такой знак, не надо волноваться. Вне зависимости от того, проставили мы такой знак или нет, в независимости от того, как была оценена наша работа, это все равно презюмируется произведением, объектом интеллектуальной собственности. И если мы увидим, что в метро торгуют нашими курсовыми работами, то мы спокойно можем считать наши права на произведения нарушенными и использовать все способы защиты, которые даны нам соответствующими предписаниями ГК.

Итак, объектом авторского права является произведение, признаки которого были проанализированы выше. Однако на этом круг объектов авторского права не заканчивается.

Объектом авторского права может считаться не только произведение в целом, но и его часть. И п.7 ст.1259 как раз эту идею подчеркивает. Если соответствующая часть может быть признана самостоятельным результатом творческой деятельности, то это тоже объект правовой охраны с помощью предписаний авторского права. Здесь возникает еще больший вопрос о творческом характере и оригинальности как проявления этого творческого характера, но на самом деле все сказанное выше относительно творчества и оригинальности сохраняет силу и в данном аспекте. Оригинальность это лишь одно из возможных внешних проявлений творчества. Но отсутствие оригинальности не является показателем не творческого характера, по крайней мере, именно так строится регулирование исходя из предписаний действующего законодательства. Поэтому если соответствующая часть произведения может быть признана самостоятельным результатам творческого труда, и отвечает требованиям произведения, которые были названы выше, эта часть произведения может приобретать самостоятельный характер объекта авторского права. Наиболее показательный пример - названия произведений. Правда в п.7 мы можем увидеть, что часть произведения и названия разделены запятой, и может сложиться впечатление, что название это отдельная часть, но здесь не выдерживается логика и понятийно название включается в категорию части произведения. Эту часть принимает и практика. В ПП ВС №15 в п.21 как раз указывается, что часть произведения, в частности его название, может выступать в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности.

Помимо произведения в целом как объекта авторского права, части произведения, включая название как объекта авторского права, в качестве объекта авторского права могут выступать и отдельные элементы произведений. В этой связи наша доктрина и отчасти практика оперируют дифференциацией элементов произведения, которая была предложена В.Я. Ионосом в начале 1960-х. Он предложил дифференциацию всех элементов произведения на две больше группы:

Тема, материал, сюжет и идейное содержание.

Указанные элементы, которые относятся к этой группе, всех их объединяет то, что они так или иначе связаны с категорией содержания произведения. Из чего делается логический тезис - содержание произведения авторским правом не охраняется.

Дата добавления: 2017-01-13