І стиль юридичного мислення

СУДОВИЙ ПРЕЦЕДЕНТ

Р. Б. В. Малишев

OF COGNITION AND TRANSFORMATION OF LAW

INTERRELATION OF INTELLECT AND INTUITION IN PROCESS

V. N. Selivanov

ПОЗНАНИЯ И ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА

СООТНОШЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТА И ИНТУИЦИИ В ПРОЦЕССЕ

В. Н. Селиванов

В статье анализируется проблема соотношения интеллекта и интуиции в процессе познания и преобразования права. Дается понимание интеллекта и интуиции. Несмотря на присущие им особен­ности, они рассматриваются взаимосвязанными сторонами единого познавательного и преобразова­тельного процесса права. Эффективность последних предполагает взаимодействие интеллекта и ин­туиции, то есть, они должны рассматриваться не как взаимоисключающие, а взаимодополняющие явления.

The article trens the issue of interrelation of intellect and intuition in process of cognition and transfor­mation of law. In it openes the conception of intellectual and intuition. They consider, in spite of their pecu­liarities, as the correlate sides of indivisible cognition and transformation processes of law. The effective­ness of this processes supposed the interaction of intellect and intuition. They must consider not as inter­exept, but intersupplement phenomenia.

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Ця стаття має на меті розкрити взаємозалеж­ність судового прецеденту як джерела (форми) права та юридичного мислення. Робити це ми будемо на прикладі правової системи Англії, яка справедливо вважається класичним зразком фу­нкціонування судового прецеденту.

Спочатку потрібно визначитись з термінами, що доволі справа непроста. Зважаючи на те, що раніше у своїх публікаціях ми вже аргументу­вали позицію щодо нашого розуміння судового прецеденту, прецедентної норми права та преце­дентного права [16; 17], нижче ми обмежимось наведенням лише запропонованих нами дефіні­цій, без їх обґрунтування.

Судовий прецедент – це акт правотворчості у вигляді закріпленого у судовому звіті рішення (вироку) одного з вищих судів по конкретній справі, правовий принцип вирішення (ratio deci-dendi) якої являє собою норму права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархі­чного становища як суду, що його ство­рив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Прецедентна норма права – це загально­обов’язкове правило поведінки, що створюється суддею при формулюванні основного принципу обґрунтування прийнятого ним рішення (вироку) по конкретній справі і поширюється на судовий розгляд схожих справ.

Але прецедентне право не можна розглядати як сукупність судових прецедентів. Під терміном “прецедентне право” потрібно мати на увазі комплексне явище, яке належить розуміти одно­часно як: 1) сукупність юридичних норм, що мі­стяться у судових прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування прецеден­тів (доктрина прецеденту); 4) особливий стиль юридичного мислення.

Потреба у такому непростому за структурою визначенні зумовлена специфікою діяльності суду як суб‘єкта правотворчості, який здійснює цю функцію в процесі розгляду справ та у нероз­ривному зв’язку із застосуванням створених ним норм до конкретних правовідносин.

Отже, виходячи з наведеного визначення, особливий стиль юридичного мислення входить до структури прецедентного права. Стосовно юридичного мислення, то перед тим, як спробу­вати дати визначення цьому явищу, з’ясуємо, що ж є мисленням взагалі. Тут ми дозволимо собі приєднатися до позиції відомого філософа П. Копніна, який розумів мислення як здатність сві­домості людини відобразити в абстракціях або їх системі існуючий поза нею об’єкт. Оскільки ми­слення належить суб’єкту, воно не є тотожнім об’єкту; але оскільки воно відтворює, відображає в специфічній для нього формі об’єкт, мислення є тотожнім йому [11, c. 162]. Отже, в понятті “ві­дображення”, яке є основним для пізнання мис­лення як явища, виражена подвійна (суб’єктно-об’єктна) природа мислення.

На жаль, вітчизняна правова наука не містить розробок юридичного мислення. І хоча цей тер­мін досить часто застосовується у літературі у різних контекстах, автори, однак, уникають від чіткої від­повіді, що ж вони мають під ним на увазі, навіть у присвячених цьому явищу публі­каціях (див., на­приклад, статті В. Братасюка [4; 5]). Тобто розу­міння явища, що позначається вказаним терміном, певною мірою здійснюється інтуїтивно.

У цій статті ми не маємо наміру розкрити всі аспекти юридичного мислення, адже це є темою окремого дослідження, але спробуємо зупини­тись на тих рисах цього явища, які необхідні нам для досягнення мети, що була поставлена напо­чатку цієї статті.

На нашу думку, у самому першому набли­женні юридичне мислення – це певна складова професій­ної правосвідомості. Отже, всі наявні численні нау­кові праці з проблематики правосві­домості так чи інакше стосуються і юридичного мислення.

З іншого боку, дослідження таких явищ, як правовий менталітет [15, c. 260], правові устано­вки [18, c. 300], професійна культура юриста [20], і, особливо герменевтики права і юридичної логіки [10, c. 215-240], також у тому чи іншому ракурсі торкаються широкого кола питань, пов’язаних з юридичним мисленням. Але окремо проблема юридичного мислення до цього моме­нту вітчизняними науковцями не висувалися.

Зважаючи на це, для розв’язання проблеми визначення юридичного мислення звернемось до праць європейських авторів.

Так, Р. Циппеліус юридичне мислення розу­міє як поняттєво-дедуктивне мислення, що шу­кає розв‘язання конкретних проблем і викорис­товує для цього особливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування [23, c. 249].

Натомість для французьких правників юри­дичне мислення – це “інтелектуальна активність або дія юриста, виражена словесно, що полягає у тлумаченні норм даного позитивного правопо­рядку з метою обґрунтувати і виправдати рі­шення” [25, p. 333].

На нашу ж думку, юридичне мислення – це спо­сіб аргументації юристом своєї правової по­зиції при практичному застосуванні професійних знань.

Отже, у цьому визначенні ми мали намір ві­добразити дві, на наш погляд, важливих риси юридичного мислення: по-перше, ми вважаємо, що термін “юридичне мислення” може позна­чати розумові процеси, які відбуваються лише при практичному (а не суто теоретичному або суто науковому) застосуванні юристом своїх професійних знань; по-друге, юридичне мис­лення – це передусім аргументація.

Під аргументацією розуміється наведення до­водів (аргументів) з метою зміни позиції або пе­реконань іншої сторони стосовно тези, що вису­вається; сукупність таких доводів. Для аргумен­тації характерні такі риси: аргументація завжди має форму виголошених або написаних твер­джень; аргументація є цілеспрямованою діяльні­стю, вона має на меті посилення або послаблення чиїхось переконань; аргументація – це соціальна діяльність, оскільки вона спрямована на інших людей, передбачає діалог та активну реакцію іншої сторони на доводи, що наводяться; аргу­ментація передбачає розумність тих, хто її сприймає, їх здатність раціонально зважувати аргументи, приймати їх або оспорювати [8, c. 6-7].

Отже, для аргументації не мають значення мотиви, підтексти, суспільна цінність, відповід­ність моральним стандартам або істинність тези, що обґрунтовується. Аргументовуватись можуть як корисні для суспільства або людини тези, так і некорисні або навіть шкідливі і небезпечні.

У зв’язку з цим пропонуємо застосовувати те­рмін “юридичне мислення”, а не “правове мис­лення”. Адже прикметник “правовий” мимоволі виводить нас на природно-правову концепцію, яка, як відомо, безпосередньо пов’язує право з ідеями добра, рівності, справедливості тощо. Водночас для аргументації кінцевою метою є пе­реконання, а не зміст тези, що обґрунтовується. Тобто “аргументовано можуть захищатися не лише добро і справедливість, але і те, що зда­ється злом або потім стає ним” [9, c. 29].

Натомість під стилем юридичного мислення, про який ішлося у наведеному вище визначенні прецедентного права, вважаємо за доцільне ро­зуміти обумовлену певною правовою системою сукупність специфічних особливостей способу аргументації юристом своєї правової позиції при практичному застосуванні професійних знань.

Іншими словами, стиль юридичного мислення – це результат впливу всіх об’єктивних і суб’єктивних елементів певної правової сис­теми, який проявляється в наявності у більшості юрис­тів цієї правової системи схожих (типових) рис способу аргументації своєї правової позиції при практичному застосуванні професійних знань.

Відповідно до відомої класифікації правових систем на сім’ї, в рамках західної традиції права існує два найбільш поширених стиля юридич­ного мислення – англо-американський та ро­мано-германський

Далі в цій статті мова піде про взаємозв’язок англо-американського стилю юридичного мис­лення з судовим прецедентом на прикладі право­вої системи Англії.

Не буде перебільшенням сказати, що без осо­бливого стилю юридичного мислення, прита­манного суддям та юристам англо-американської правової сім’ї, прецедентна форма права факти­чно не може здійснювати вплив на суспільні від­носини. Такий стан речей зумовлений історично, адже, як писав Р. Па­унд, загальне право – це тра­диція суддівського і юридичного мислення, зага­льне право – це швидше особливі прийоми вирі­шення правових проблем, ніж фіксована сукуп­ність правил та норм [28, p. 1]. Так, на думку Л. Фуллера, прецедентне право для свого існу­вання та розвитку вимагає специфічних інтелек­туаль­них якостей, вплив яких можна простежити да­леко за межами залу суду, бо вони поширю­ються на юри­дичну освіту, на роль професії юриста, на стиль складання текстів законопроек­тів [22, c. 129].

Основу стилю юридичного мислення, прита­манного прецедентному праву, складають орга­ніч­но пов’язані елементи двох видів, які обумов­лені застосуванням юристами або інтуїції, або логічних прийомів. Проте така структура мис­лення сама по собі не є чимось неординарним: процес правопіз­нання (як і саме право) в будь-якому випадку не може бути суто раціональним, в ньому завжди є місце позараціональним ком­понентам.

Як правильно пише І. Лихолат [13, c. 4, 9, 10], право є явищем здебільшого раціональним, що однак не виключає наявності в ньому позараціо­нальних елементів. Позараціональне ж склада­ється з нераціонального та ірраціонального. Ір­раціональне у праві також має свою складну структуру, але нас буде цікавити передусім така ірраціональна форма освоєння світу, як інтуїція, яка протистоїть логіко-дискурсивному мис­ленню, вираженому в поняттях, судженнях, умо­вивідах.

А специфіка стилю юридичного мислення, яке притаманне прецедентному праву, проявля­ється у ролі, яку відіграє кожен з двох вказаних нами елементів: на відміну від мислення юристів романо-германського типу права, у випадку з англійським правом ми не можемо однозначно стверджувати, що логічні (раціональні) засоби займають домінуюче становище у складі стилю мислення. Отже, основною специфікою стилю юридичного мислення англійських правників є приблизно однакова питома вага логічних та ін­туїтивних елементів у його структурі.

Характерні риси цього стилю (який в англо­мовній літературі іноді ще називають “судовою логікою” чи “судовою аргументацією”) необ­хідно розглядати в контексті дії головного прин­ципу доктрини обов’язковості прецеденту – принципу stare decisis (вирішити так, як було ви­рішено). Адже саме він у значній мірі зумовлює існування зазначеного стилю мислення.

Більшість процедур, пов’язаних з прецеден­том, де англійські юристи застосовують юриди­чне мислення, поділяються на два види: дослі­дження обставин справи; дослідження змісту прецедентної норми. У першому випадку засто­совуються переважно логічні засоби, а у другому – інтуїтивні.

При цьому нагадаємо, що у реальному про­цесі пізнання інтуїція і логіка одне одного не ви­ключають і не підміняють, а навпаки – допов­нюють [9, c. 138]

Почнемо з інтуїтивних засобів. Як слушно за­значає О. Івін, чи не у кожного крупного філо­софа і психолога є власне розуміння інтуїції. Але у більшості випадків ці розуміння не виключа­ють одне одного. Загальним для всіх підходів до визначення інтуїції є визнання безпосереднього характеру інтуїтивного знання – воно являє со­бою знання без усвідомлення шляхів і умов його отри­мання. Отже, інтуїтивна аргументація – це поси­лання на безпосередню, інтуїтивну очевид­ність по­ложення, що обґрунтовується [8, c. 125, 128].

Текстуально прецедентна норма права (ratio decidendi) ніяк чином не виділяється з тексту су­дового рішення. Протягом усієї історії судді від­мовлялися зв’язувати собі руки у питанні визна­чення єдиного методу виділення ratio decidendi, а законодавча влада вважала за найкраще не втру­чатись у цей процес [2, c. 105]. Деякі вчені, по­чинаючи з ХІХ ст., розробляли власні методи виділення з прецеденту його ratio decidendi (най­більш відомими є два методи: метод Уембо і ме­тод Гудхарта [12, c. 68-87]), проте вони не були сприйняті практикою. Отже, в Англії не існує (і ніколи не існувало) єдиного та загально­обов’язкового способу виведення ratio decidendi з тексту прецеденту.

Отже, слід зазначити, що розуміння ratio decidendi в якості правового принципу, за допо­могою якого була вирішена справа, є занадто широким і неконкретизованим критерієм для його наступної ідентифікації при вирішенні схо­жої справи.

Така невизначеність з предметом пошуку обумовлює те, що ratio decidendi виокремлю­ється юристами не за певною логічною схемою, алгоритмом, а, скоріше, за допомогою різномані­тних інтуїтивних засобів.

Інтуїтивність же у процесі застосування пре­цедентної норми проявляє себе у тому, що анг­лійський суддя (і, звичайно ж, юристи, що пред­ставляють сторони у справі) має “побачити но­рму очима свого попередника”, тобто очами су­дді, що виніс рішення, яке стало прецедентом і має бути застосовано тепер, при вирішенні схо­жої справи. Як правило, у судових звітах надзви­чайно детально викладаються обставини розгля­нутих справ, тобто суддями подається майже по­вна версія подій, що сталися до того, як справа потрапила до суду, адже “наявність цієї інфор­мації є невід’ємною потребою того особливого правового мислення, яке властиве прецедент­ному праву” [22, c. 115].

Тому проблема розкриття суддею змісту ratio decidendi носить до певної міри психологічний, а не суто раціональний характер, адже оскільки буквальна інтерпретація тексту прецеденту не може мати у даному випадку провідного зна­чення, судді часто наважуються на дії, що міс­тять “мисте­цький елемент” [12, с. 184, 234; 22, с. 117].

Саме тому нерідко англійські дослідники пи­тання виділення ratio decidendi взагалі не розгля­дають у своїх працях. Наприклад, Д. Ллойд, до­кладно розглядаючи питання, пов’язані з ratio decidendi, обминає проблему його виокремлення з тексту рішення[14, c. 316-318]. Е. Дженкс при розгляді цього ж питання обмежується заува­женням про те, що виділення з рішення його ratio decidendi є дуже складним процесом, який навряд чи можна всебічно описати [6, c. 44].

Цікаво те, що ті дії судді при виокремленні ratio decidendi, які ґрунтуються на застосуванні інтуїції, сприймаються англійською юридичною практикою та наукою як цілком нормальне явище. Пояснення цьому полягає, мабуть, в осо­бливостях герменевтичного аспекту функціону­вання правової системи Англії, які зумовлені її над­звичайно багатими традиціями у сфері юри­дичної діяльності. Саме традиції містять у собі певні пра­вила та граничні рамки застосування інтуїції.

Справа у тому, що будь-який юридичний текст, як зазначає А. Козловський, “містить в собі окрім явно виражених понять, чітко виділе­них одиниць інформації ще й неявне, не­форма­льне знання і є транслятором традицій, специфі­чного дискурсу, який не може бути зро­зумілим для неносія цієї традиції, який перебуває за ме­жами цього дискурсу” [10, с. 222]. А оскі­льки в нашому випадку юридичним текстом ви­ступає судове рішення, яке не містить чіткого текстуа­льного виразу диспозиції норми права (і тому у цьому ракурсі практично не має повністю виді­лених одиниць інформації), то роль традицій юридичної діяльності у процесі з’ясування сми­слу правового припису збільшується у десятки разів.

Тобто широке застосування англійськими юристами інтуїції не варто сприймати як вираз свавілля, непередбачуваності та нестабільності правового регулювання суспільних відносин, оскільки ці інтуїтивні висновки не є довільними, а базуються, з одного боку, на професіоналізмі і досвіді суддів вищих судів і адвокатів вищого рангу, а з іншого – на детальному вивченні вели­кої кількості прикладів вирішення подібних справ у минулому. Адже відомо, що люди “шви­дше схильні прийняти миттєву оцінку досвідче­ної людини, ніж дета­льнорозроблені висновки погано інформованої людини” [21, c. 143].

Перейдемо до розгляду логічних засобів стилю юридичного мислення англійських прав­ників. Ці засоби також характеризуються специ­фічністю, зумовленою домінуванням судового прецеденту у системі джерел (форм) права Анг­лії.

Відомому англійському юристу Брактону (ХІІІ ст.) приписують такі слова: “Якщо виника­ють нові та несподівані обставини, а перед цим поді­бна справа вже була вирішена, тоді потрібно ви­рішити справу у подібний спосіб” [1, c. 130]. Згодом його думку продовжив класик англійсь­кої юридичної науки У. Блекстоун: “Рішення су­дів є реальним доказом нашого загального права, тобто є взірцем і прикладом для винесення рі­шення по будь-якій подібній справі” [3, c. 178-179]. Зважаючи на основний принцип, яким має керуватися суддя (“Подібні справи мають бути вирішені у подібний спосіб”), міркування за ана­логією є безпосереднім результатом дії прин­ципу stare decisis.

Широке застосування аналогії – найхарактер­ніша ознака стилю юридичного мислення анг­лійського юриста, передусім, судді. З приводу цього О. Зай­чук, щоправда, не без деякого пере­більшення, знаходить можливим сказати, що “прецедент – це певна форма аргументації в спо­рах, яка ґрунтується на аналогії” [7, c. 51].

Суддя починає розгляд спору зі з’ясування всіх його істотних фактів і обставин. З цих фак­тів він має вивести правило для вирішення спору. При цьому представники обох сторін на­полягають на вигідній для них інтерпретації фа­ктів. Для судді не може бути переконливішого доказу щодо застосування певного правила, ніж прецедент вирішення подібної справи. При з’ясуванні питання про ступінь тотожності двох справ суддя керується аналогією [24, p. 331-332]. Таким чином аргументація застосування суддею тієї чи іншої прецедентної норми часто зво­диться до формально-логічних конструкцій, адже знайдеться дуже мало справ, між якими не можна провести абсолютно ніякої аналогії. Мір­куючи про можливість застосування певної пре­цедентної норми до справи, що розглядається, суддя вперше застосовує аналогію при обґрунту­ванні того, що справа, яка тепер розглядається, є подібною попередній, а вдруге – при вирішенні того, чи збігаються факти обох справ настільки, щоб було необхідно застосовувати ratio decidendi. Як указує Р. Кросс, відправним пунк­том міркування за аналогією в будь-якому випа­дку є істотні факти справи, вказані у тексті рі­шення, а до уваги, як правило, беруться обста­вини не однієї справи, а декількох подібних. Коли ж перед суддею постає питання про вибір певного ratio decidendi, все буде залежати від того, яким вважає він характер принципу вирі­шення попередньої справи: широким або вузь­ким [12, c. 181, 185]. Наприклад, правило, закрі­плене у рішенні по справі 1932 р. Donoghue v. Stevenson, за допомогою аналогії було розпо­всюджено на досить значне коло випадків [12, c. 182; 19, с. 177].

Наступною характерною рисою логічних за­собів стилю юридичного мислення, притаман­ного прецедентному праву Англії, є застосування індукції. Саме індукція допомагає інтуїтивним засобам при виокремленні суддею ratio decidendi з тексту прецеденту. Взагалі, реалізація приписів прецедентного права обумовлює те, що мис­лення англійських юристів є, здебільшого, інду­ктивним (тоді як континентальних – дедуктив­ним) [26, p. 703; 27, p. 16]. З цим фактом учені пов’язують високу ефективність прецедентних норм права. З іншого боку, широке застосування індукції цілком відповідає розповсюдженому в англійській юридичній літературі твердженню, що емпіричний розвиток – найхарактерніша риса самого духу прецедентного права [14, c. 321].

Крім цього, нестандартність логічних засобів англійського стилю юридичного мислення вира­жається у застосуванні: а) одночасно декількох логічних методів (на відміну від французьких або Північно-Американських юристів); б) спе­цифічних логічних методів. Наприклад, мірку­вання за взірцем. Для цього суддя бере до роз­гляду іншу ситуацію, по відношенню до якої він: а) досить легко може знайти рішення; б) буде в змозі провести чітку паралель з справою, що роз­глядається. Ще одним розповсюдженим (але зовсім непоширеним у континентальних країнах та у США) способом міркування є так званий reductio ad absurdum (зведення до абсу­рду) [26, p. 701-702].

Завершуючи цей невеличкий огляд взає­мозв’язків англійського прецедентного права та стилю юридичного мислення, зазначимо такі.

Вищевикладене підтверджує, що прецедентне право генетично зв’язано з наявністю у юристів особливого стилю мислення, характерною рисою якого є зосередженість передусім на процесуа­льних моментах, а не на матеріальних нормах.

Судовий прецедент, як ядро правової системи Англії, впливає на всі її основні сфери: право­творчість, правозастосування та праворозуміння. Не є виключенням і мислення англійських прав­ників, на яке судовий прецедент накладає свій відбиток та надає специфічних рис, сукупність яких і складають основу стилю юридичного ми­слення. Юридичне ж мислення є одним з голо­вних факторів, які забезпечують нормальне фун­кціонування доктрини прецеденту, адже саме за допомогою специфічного стилю юридичного мислення відбувається з’ясування змісту преце­дентної норми права та обґрунтування її застосу­вання (або незастосування) до обставин конкрет­ної справи.

Звичайно, не варто занадто перебільшувати значення інтуїтивних елементів у структурі юридичного мислення англійських юристів, адже судові рішення та інші юридичні акти зав­жди обґрунтовуються їх авторами тими чи ін­шими раціональними доводами, а про роль ін­туїції у наукових працях згадується лише побі­чно. З іншого боку, в англійській літературі по­нятійне юридичне мислення, напротивагу дослі­дженням інтуїтивних елементів, перебуває під постійною увагою вчених. Так, Д. Ллойд присвя­тив цій темі окремий розділ у фундаментальній праці [14, c. 324-342], але при цьому він неодно­разово цілком відверто визнає, що одні лише ло­гічні міркування не можуть привести до кінце­вого розв’язання юридичної проблеми [14, c. 305, 335]. А відомий американський філософ права Д. Дьюї ще напочатку ХХ ст. Слушно від­значав, що у сфері права логіка є лише засобом, але не метою [21, c. 145].

Дата добавления: 2015-05-22