Тема 2. Понятие и реальность права

Формальное и материальное определение права. Право как смысловая форма Необходимостьи приоритетформального определения права. Правовой формализм как гипертрофия формального измерения права за счет “смыслового содержания”. Относительность различения “смысловой формы” и “смыслового содержания” права. Самоочевидность и тавтологичность чисто формального определения права в нормативизме. Дефицит формального определения права в классических естественно-правовых доктринах и содержательно - смысловая скудость его материальных определений. Рационализм и интуитивизм в философии права.

Основные формальные критерии правовых феноменов и элементы понятия права. (1) Право и его нормы как правила поведения имеют строго определенный, конкретный и конечный характер. (2) Императивно-атрибутивная природа права, которое устанавливает связь и совершенное соответствие между обязанностями одних и притязаниями других. (3) Многосторонняя и систематическая корреляция обязанностей и притязаний, или связный порядок права — правопорядок. (4) Укорененность унифицированных норм права в нормативных фактах. Два признака понятия “нормативный факт”: (а) установленность некоей властью, не тождественной самой норме; (б) действенность, или эффективность в данной социальной среде, т. е. способность реально подчинять своим требованиям. Отсюда следует, что право может быть только позитивным. (5) Право в порядке своей реализации допускает возможность принуждения. Критерий принуждения как признак права не имеет абсолютной значимости: (а) реализация права не всегда сопровождается принуждением; (б) принуждение не обязательно должно быть безусловным, но может быть и условным; (в) принуждение в праве (санкции) нельзя отождествлять исключительно с государственным принуждением.

Ж.Гурвич: взятые в своей совокупности, пять критериев, или признаков, понятия “права” означают, что право может быть только позитивным. Понятие “естественное право” — либо противоречие в терминах, либо неадекватное выражение для интуитивного позитивного права, в отличие от формального позитивного права. Проблема автономии и гетерономии. Ж.Гурвич: право как установленное внешней властью не может вполне автономным, однако оно оно не является и просто гетерономны м, поскольку не исключает автономной мотивации действий, нормированных правом. Право как пространство и состояние перехода действия и мотива, внешнего и внутреннего. И.А.Ильин: нормальное правосознание предполагает внутреннюю мотивацию к действию.

Два типа содержательных интерпретаций сущности права. Интерпретации посредством внеположных праву реалий: утилитаризм, прагматизм, социологизм (право и польза, право и интерес etc.). Интерпретации посредством смысло- и нормо-устанавливающих категорий, конституирующих право как нормативную систему и порядок особого рода (право как нормализованная свобода; право как формальное равенство; право как справедливость).

“Справедливость” как объемлющая категория (т. е. включающая в себя равенство и свободу). Перспектива справедливости — фундаментальное основание и горизонт права. Различные истолкования понятия “справедливость” и их общий знаменатель — истолкование справедливости у Аристотеля. Справедливость уравнивающая и распределяющая, или дистрибутивная. Справедливость субъективная, или личная (добродетель справедливости), и справедливость объективная(справедливый правопорядок).

Особый вариант интерпретации “идеи права” у Г.Радбруха. Три смысловых элемента, или измерений, идеи права: справедливость, цель права, безопасность и порядок. Единство и расхождение этих измерений права. Антиномии права.

Справедливость как идеал и логос права. Различение права (jus) и закона (lex). Справедливость как масштаб для оценки систем позитивного права. Понятия “надзаконного права” и “законного неправа” у Г.Рабруха. Вопрос о пределах значимости и действенности закона. Проблема гражданского неповиновения.

Типы корреляции притязаний и обязанностей: право координации, право субординации, право интеграции. Проблема источников права. Государственная теория. Плюралистические теории (Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Ж.Гурвич). Теория социального права Ж.Гурвича.

Право в разных исторических и культурно-цивилизационных контекстах. Возможно ли единство права и идеи права? Проблема универсальности прав человека. Теории смысловой несовместимости высоких культур (О.Шпенглер, А.Тойнби и др).Столкновение цивилизаций в эпоху модерна и постмодерна (С.Хантингтон). Конфликт и проблема согласия. Вклад юридической компаративистики.

Сущностная структура права. Различные варианты членения. О.Гирке: субъект права — предикаты права — объект права — правовое отношение. Н.Н.Алексеев: субъект права — правовые ценности — предикаменты права. Структура права и позитивное право. Постоянные и изменчивые элементы в праве. Идея, или логос права как расчлененная целостность и воплощение этой идеальной целостности в феноменах позитивного права.

Реальность права. Действительность и действенность права. Юридическая норма и факт. Идея факта. Факты как непосредственно данное и факты, обладающие смыслом. Нормативные факты как смысловые факты. Нормативный смысл фактов. Позитивное право как область обладающих смыслом, или нормативных фактов. Нормативность как объективное свойство фактов. Теории нормативных фактов (Х.Кельзен, Л.И.Петражицкий, Н.Н.Алексеев, Г.Д.Гурвич). Понятие этоса. Идея целого и абсолютные связи. Государство как нормативный факт и его соотношение с другими нормативными фактами. Множественность нормативных фактов и плюрализм источников права.

Нормативные факты и основные понятия позитивного права. Первичные и вторичные источники права. Объективное и субъективное право. Монополия правотворчества и понятие объективного права. Разные значения понятия “субъективное право”и его прагматический характер.

Формальный характер противопоставления факта и права в позитивном праве — “вопрос факта” (quaestio facti) и “вопрос права” (quaestio juris) в судебном процессе. Проблема нормативной силы фактического. Нормативно-безразличные факты в пределах позитивного права. Внутренний смысл понятия “правонарушения”. Нормативные факты с точки зрения реальности. Социальная реальность позитивного права.

Основные понятия: справедливость, антиномия, идеал, логос, объективное право, субъективное право, нормативный факт, этос.

Дата добавления: 2015-05-31