Свободы договора в политико-правовом контексте 18 страница

В то же время в новых условиях конституционная по своему статусу идея свободы договора вынуждена делить место базового принципа договорного права с практически равноценной идеей защиты слабой стороны договора и контрактной справедливости в целом, равно как ценность рыночной экономики в современных западных странах сочетается с идеалами государства "всеобщего благосостояния". Тот факт, что современные западные страны остаются все же скорее рыночными, чем социалистическими, опирается на то, что свобода рыночного процесса и свобода договора сохраняют свою роль презумпций и опровергаются при наличии убедительных на то оснований. Как только этот презумптивный статус рыночной свободы и автономии воли сторон договора будет отвергнут окончательно, можно будет говорить о переходе экономики и договорного права на некий новый уровень, контуры которого, впрочем, пока не ясны.

Как бы то ни было, сохранение презумпции свободы договора не должно скрывать от нас того, что формирование во второй половине XX в. серьезного компромисса между договорной свободой и договорной справедливостью знаменует существенное изменение самого договорного права, с одной стороны, далеко ушедшего от примитивной идеи обеспечения справедливости обмена любой ценой, а с другой - расставшегося с иллюзиями в отношении абсолюта автономии воли сторон.

Влияние "правого поворота" на свободу договора

При этом следует обратить внимание на влияние, которое "правый поворот" 1980 - 1990-х гг. оказал на сферу договорной свободы в ряде западных стран. Выход либертарианской экономической идеологии из тени кейнсианства, интервенционизма и государственного патернализма, приход к власти либертариански настроенных правительств в ряде развитых и развивающихся стран в 1980-е гг. и усиление либеральных этических ценностей оказали прямое влияние на реальное регулирование договорных отношений, обеспечив ограниченный отскок к договорному формализму. Общая направленность законодательной политики и судебной практики во многих развитых и развивающихся странах в этот период состояла в последовательном дерегулировании и снижении давления на принцип договорной свободы.

Политико-правовой "маятник" качнулся в сторону расширения договорной свободы, которая начала возвращать себе значительную долю утраченного в 1900 - 1970-е гг. авторитета.

Эта тенденция была особенно заметна в США. Многие американские авторы в этом контексте отмечают, что в последней трети XX в. договорное право стало возвращаться в эру доминировавшего в XIX в. формализма, в рамках которого право перестает "замечать" реальное неравенство контрагентов и несправедливость условий во имя соблюдения священного принципа автономии воли и идеи свободы договора <1>. Некоторые авторы заговорили о реинкарнации формализма ("неоформализме") в договорном праве <2>.

--------------------------------

<1> См.: Miller M.R. Contract Law, Party Sophistication and the New Formalism // 75 Missouri Law Review. 2010. P. 500, 501; Movsesian M. Two Cheers for Freedom of Contract // 23 Cardozo Law Review. 2002. P. 1529, 1530; Feinman J.M. Un-making Law: The Classical Revival in the Common Law // 28 Seattle University Law Review. 2004. P. 1 - 7; Charny D. New Formalism in Contract // 66 University of Chicago Law Review. 1999. P. 842.

<2> The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999. P. 2, 3.

В американской правовой науке 1980 - 1990-е гг. прошли под знаком гегемонии возникшего благодаря трудам Рональда Коуза, Гэри Беккера, Гуидо Калабрези и Ричарда Познера нового научного направления - экономического анализа права. Одна из основных идей классической (чикагской) школы экономического анализа, ассоциируемой сейчас в первую очередь с самым выдающимся и провокационным американским правоведом современности судьей Ричардом Познером, состояла и состоит в необходимости дерегулирования и обеспечения условий для свободного рыночного процесса.

Усилия многочисленных представителей этого нового научного гегемона привели к тому, что в США была существенно снижена интенсивность антимонопольного регулирования, жесткость регулирования рынка ценных бумаг и ряда других экономических сфер. Рост популярности экономического анализа права и применение теории рационального выбора при анализе споров о границах свободы договора приводили к усилению веры во всесилие "невидимой руки рынка", рациональности волеизъявления контрагентов и соответственно нежелательности государственного вторжения в сферу автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: White A.M. Behavior and Contract // 27 Law and Inequality. 2009. P. 137 - 141.

Как известно, классическая (чикагская) школа экономического анализа права видела и отчасти видит до сих пор в праве инструмент максимизации экономической эффективности. С учетом того, что, как учат классическая экономическая теория и теория рационального выбора в частности, в сделке отражается общая воля контрагентов на наиболее эффективную аллокацию ресурсов, вмешательство государства во имя обеспечения таких ценностей, как справедливость, защита слабой стороны и т.п., стало считаться подрывающим основную задачу договорного права - обеспечение комфортной институциональной среды для совершения эффективных сделок. Экономический анализ права предполагает, что люди являются лучшими оценщиками своих интересов, и считает свободу договора презумпцией, которая хотя и может опровергаться в отдельных случаях (обман, принуждение и т.п.), но представляет собой основание рыночного экономического порядка <1>.

--------------------------------

<1> Veljanovsky C. Economic Principles of Law. 2007. P. 111.

Соответственно реальное правотворчество в США, которое в 1980 - 1990-е гг. находилось под сильным влиянием либертарианской экономической идеологии и принципов бурно развивающегося в тот период экономического анализа права, "одомашнивающего" эту идеологию внутри позитивного права, взяло свободу договора под особую охрану.

Под воздействием экономического анализа права большую популярность приобрела точка зрения, согласно которой как минимум в сделках между предпринимателями ограничение свободы договора должно быть минимизировано, а все нормы договорного права - сугубо диспозитивными, так как только этот подход способен создать нужные институциональные условия для максимизации экономической эффективности и экономического роста в целом. Отдельные вкрапления императивности и ограничений свободы договора могут быть оправданны в исключительных случаях сбоями рыночного механизма (например, монополии или негативных экстерналий), но ни в коем случае не могут основываться на патерналистских соображениях <1>.

--------------------------------

<1> Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003 - 2004. P. 541 - 619.

Более того, идея о нежелательности ограничения договорной свободы не только проявлялась в отношении коммерческих контрактов, но и проникала в правовое регулирование сделок с частными лицами. Так, например, американские законодатели в тот период несколько сузили практику принятия законодательных актов, направленных на ограничение свободы договора во имя защиты интересов потребителей и в целом слабой стороны контракта. Интенсивность ограничения свободы договора в целях защиты ипотечных заемщиков снизилась, и данный рынок был в значительной степени дерегулирован <1>. Также небезынтересно, что в тех делах об ограничении свободы потребительских договоров, которые в тот период рассматривал Верховный суд США, суд выступал за сохранение свободы договора и опирался на идею рационального выбора <2>. Д. Карузо пишет, что догма частной автономии вновь стала доминировать в судебной практике, а защита слабой стороны более не в почете. Автор также отмечает, что эта тенденция хронологически совпала с политическим триумфом неолиберализма и концом идеологии государства "всеобщего благосостояния" <3>.

--------------------------------

<1> Dyal-Chand R. From Status to Contract: Evolving Paradigms for Regulating Consumer Credit // 73 Tennessee Law Review. 2005. P. 312, 314.

<2> White A.M. Behavior and Contract // 27 Law and Inequality. 2009. P. 140.

<3> См.: Caruso D. Contract Law and Distribution in the Age of Welfare Reform // 49 Arizona Law Review. 2007. P. 667.

Эта тенденция по дерегулированию и ослаблению государственного контроля за содержанием контрактов, безусловно, была более отчетливо выражена в США, Англии и некоторых развивающихся странах, реализующих принципы Вашингтонского консенсуса. Но и в других западных странах данная тенденция в 1980 - 1990-е гг. была, видимо, в той или иной степени заметна <1>. Так, отмечается, что в конце XX в. тенденция к расширению договорной свободы наметилась и в немецком праве <2>.

--------------------------------

<1> Martinek M.G. Contract Law Theory in the Social Welfare State of Germany - Developments and Dangers // 2007 Journal of South African Law. 2007. P. 17, 18.

<2> См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права в Германии. М., 2001. С. 16.

Более того, в 1980 - 1990-е гг. идея свободы договора, вновь ставшая популярной, стала постепенно проникать и в иные сферы права. Свобода договора активно вторгалась в корпоративное право (в котором все больший авторитет завоевывала идея о допустимости заключения акционерных соглашений и достаточно диспозитивного регулирования отношений внутри непубличных корпораций), правовое регулирование банкротства (в котором некоторые правовые системы стали допускать межкредиторские соглашения и соглашения между кредиторами и должником в отношении порядка осуществления процедур банкротства и распределения соответствующих прав сторон), гражданский процесс (где активно развивался основанный на волеизъявлении сторон международный коммерческий арбитраж). Договорная свобода проникла даже в экологическое право. Так, контроль за эмиссией парниковых газов, согласно Киотскому протоколу 1997 г., был организован посредством формирования рынка свободной торговли квот эмиссии парниковых газов.

В этих условиях, как отмечается в зарубежной юридической литературе, необдуманные заявления о снижении авторитета идеи свободы договора, характерные для 1960 - 1970-х гг., к концу XX в. потеряли свою убедительность <1>.

--------------------------------

<1> The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999. P. 23.

Тем не менее следует реально оценивать влияние "правого поворота" на договорное право. Многие институты и нормы, закрепившиеся в период 1900 - 1970-х гг., период социализации договорного права, не могли быть легко отвергнуты, будучи укоренены в массиве прецедентов, учебниках договорного права и законах, отмена которых могла быть политически нежелательна. Так, например, доктрина недобросовестности договорных условий (unconscionability), внедренная Карлом Ллевеллином в ЕТК, закрепленная в Своде договорного права и подхваченная судебной практикой с середины XX в., так и не была отменена. Власти Нью-Йорка же, несмотря на все доводы как либеральных (Фридман), так и кейнсиански ориентированных экономистов (Кругман), так и не решились отменить законодательное ограничение ставок арендной платы при найме жилья. Не были отменены во многих штатах США законы, позволяющие властям ограничивать цены на жизненно важные продукты и товары в условиях чрезвычайного бедствия <1>. Правовые системы не отказались от контроля этичности, справедливости и сбалансированности договорных условий. Несколько "повысившейся в цене" в 1980 - 1990-е гг. идее свободы договора теперь все равно приходилось разделять сферы влияния с конкурирующими политико-правовыми ценностями <2>. Система политико-правовых принципов, которые пронизывали все договорное право, в результате эволюции доминирующих экономических и правовых взглядов к концу XX в. оказалась значительно сложнее, чем она казалась юристам и экономистам прошлого, верящим в то, что от договорного права требуется лишь приводить в силу добровольные контракты дееспособных граждан.

--------------------------------

<1> Подробнее об этих законах см.: Skarbek D., Skarbek B. The Price is Right!: Regulation, Reputation and Recovery // 6 Dartmouth Law Journal. 2008. P. 235 ff.

<2> Movsesian M. Two Cheers for Freedom of Contract // 23 Cardozo Law Review. 2002. P. 1531.

Самые последние тенденции

В условиях разразившегося в 2008 г. мирового экономического кризиса и вызванного им явного интервенционистского реванша рост ограничивающего свободный рынок государственного регулирования в финансовом секторе США и других западных стран оказывается фактически неизбежным. Новый идеологический тренд неминуемо начинает сказываться на реальной сфере допустимой свободы договора. Так, недавно в США был принят новый закон, регулирующий использование кредитных карт, основная цель которого состояла в запрещении целого ряда условий договоров банков с владельцами кредитных карт и установлении императивных норм, ограничивающих свободу договора <1>. Все громче звучат голоса и принимаются законодательные решения в пользу прямого ограничения ряда сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами), размера и формы вознаграждений топ-менеджеров финансовых учреждений, коротких продаж ценных бумаг на фондовых биржах и ряда других сделок в финансовой сфере.

--------------------------------

<1> Orbach B.Y. The New Regulation Era - an Introduction // 51 Arizona Law Review. 2009. P. 561, 562.

Соответственно не стоит удивляться тому, что реальные ограничения договорной свободы в позитивном праве в силу неоднократно показанной в этой работе закономерности начиная с 2008 г. вводятся вслед за новым смещением идеологического маятника в сторону интервенционизма и ограничений свободного оборота. Пока эта накатывающаяся волна ограничений договорной свободы в основном касается сделок в сфере оборота ценных бумаг, кредитования и ипотеки. Но кто может поручиться, что этот тренд не повлечет каскадные ограничения договорной свободы в иных смежных экономических сферах? Думается, что нынешняя идеологическая дискредитация политики laissez-faire, так же как в свое время это произошло в период великих экономических потрясений 1920 - 1930-х гг., повлечет за собой усиление ограничений договорной свободы далеко за рамками сугубо финансовых рынков.

Глава 5. ИТОГОВЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ

История свободы договора и влияние политики права

Как было продемонстрировано, изменения в понимании и реальной сфере действия принципа свободы договора нельзя объяснить исключительно некими внутренними закономерностями развития догматики права. Догматика права в общем и целом следует за реальными изменениями социально-экономических и культурных условий жизни и колебаниями в области доминирующих экономических и этических воззрений.

Сейчас данный тезис разделяется большинством современных зарубежных правоведов. Тем не менее нельзя не отметить, что он не остается вовсе без критиков. Так, можно привести мнение Джеймса Гордли, который хотя и признает некоторую связь между изменениями в области оценок политики права и эволюцией свободы договора, но предлагает не считать ее решающей <1>. В частности, он считает, что вопреки общему мнению формирование классического договорного права и возвышение принципа свободы договора в XIX в. находилось в слабой зависимости от возвышения идеологии экономического либерализма и этики индивидуализма. Свой тезис он основывает на том, что суды и ученые XIX в. не так часто ссылались на отмеченные выше этические и экономические теории в оправдание своих взглядов на свободу договора, как то должно было бы следовать из тезиса об их сильной каузальной взаимосвязи с догматикой классического договорного права XIX в.

--------------------------------

<1> Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214 - 248.

Позволим здесь с Дж. Гордли не согласиться. Воззрения Смита, Рикардо, Милля, Сэя, Гумбольдта, Спенсера и других ученых были крайне популярны в XIX в. и обсуждались в среде интеллектуальной элиты, к которой, безусловно, относились и судьи, и правоведы. Люди, воспитанные в период доминирования такой идеологии (например, в викторианской Англии), просто не могли в той или иной степени не воспринять базовые этические и экономические идеи этих течений. То, что ученые, возможно, не так часто, как можно было бы себе представить, ссылались в своих учебниках по гражданскому или договорному праву на данные политико-правовые факторы, вытекает скорее из догматического уклона научной методологии того времени, а не из отсутствия их существенного влияния. По неписаным правилам в трактатах по гражданскому праву того времени вопросы политики права не затрагивались, равно как они не затрагиваются в большинстве стран в учебной литературе и сейчас. Цель таких книг состоит в том, чтобы системно изложить догматику частного права и прокомментировать соответствующие источники права. Поэтому сами тексты догматической литературы - в принципе плохой критерий для оценки степени влияния политики права на его догматику. Это влияние следует считывать между строк в самих выводах авторов.

Политико-правовая критика и отбор осуществлялись немецкими пандектистами и сторонниками французской школы экзегезы в XIX в. скрытым образом <1>. Так, например, пандектист не мог написать, что независимо от того, признавалось представительство в Древнем Риме или нет <2>, оборот и современные запросы общества требуют легализации этого института, и призвать судей и законодателей признать его. Вместо этого правила игры требовали во что бы то ни стало найти место для общей теории представительства в разрозненных фрагментах римско-правовых источников. В частности, именно так Ф.К. Савиньи пытался обосновать допустимость представительства. Вместо анализа политики права (в частности, справедливости и эффективности), который бы сразу выявил влияние текущих этических и экономических воззрений на финальные выводы, Савиньи пытался доказать, что вопреки общему мнению современных юристов на самом деле к моменту принятия Corpus Juris Civilis институт представительства из редкого исключения превратился в общее правило <3>. Следовательно, как считал Ф.К. Савиньи, этот институт надо признать элементом действующего права Германии не потому, что он нужен современной практике, а в силу того, что он соответствует римским источникам <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. N 4. 2010. С. 6 - 70; N 5. С. 6 - 56.

<2> О постримском происхождении института представительства и невозможности его разработки на основе римских источников см.: Нерсесов Н.И. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 11.

<3> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 382 - 392.

<4> Там же. С. 402 - 405.

Иначе говоря, в реальности за беспристрастными и абстрактными догматическими построениями европейских цивилистов XIX в. скрывалась вполне определенная политико-правовая идеология, которую они привносили в свои догматические построения скрытым образом <1>. И, как отмечают многие исследователи, это была идеология индивидуализма и либерализма <2>. Глубинная идеологическая подоплека правовой науки того времени отражала основные социально-экономические и идеологические установки эпохи laissez-faire <3>. Так, например, Ф. Виакер пишет о том, что "пандектное правовое учение отвечало духу времени" и соответствовало доминирующим в буржуазных элитных кругах интересам в охране автономии свободной воли, личных прав и гарантий частной собственности <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

<2> Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Merryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65.

<3> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College law Review. 1989 - 1900. P. 892.

<4> Wieacker F. History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.

Соответственно то, что цивилисты XIX в. не часто цитировали отцов классической экономики и либеральной этики и редко ссылались на практические потребности и условия современной экономической жизни, никак не должно закрывать нам глаза на истинные причины того, почему соответствующие отрывки из римских источников или фразы из кодексов толковались и конструировались именно таким, а не другим образом.

То же относится и к судебной практике. Суды XIX в. (особенно в странах континентальной Европы) просто не практиковали ссылки на политико-правовые аргументы при мотивировке судебных решений, стараясь излагать свои выводы в виде строгих догматических силлогизмов и скрывать истинную политико-правовую (утилитарную или этическую) подоплеку того или иного решения <1>. Поэтому тот факт, что в решениях английских, французских или немецких судов не упоминались Смит, Сэй или Гумбольдт, отнюдь не значит, что идеология свободной экономики не влияла на выносимые судами решения. Также и европейские судебные решения в XX в. редко содержали (и содержат) ссылки на труды теоретиков солидаризма и государства "всеобщего благосостояния", что никак не мешало судам начать активно защищать слабую сторону договора с невиданной в XIX в. интенсивностью и развивать потребительское или трудовое право вопреки устоявшейся в XIX в. догматике классического договорного права.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

Тем более странно отрицать влияние политико-правовых факторов на законодательство в сфере договорной свободы (законы против ростовщичества, законы в сфере регулирования труда, потребительское законодательство и т.п.). В самих законах ссылки на политико-правовые основания их введения в большинстве случаев не приводятся, что никак не мешает нам понять истинные, как правило, сугубо политико-правовые мотивы их принятия.

Иначе говоря, судить о влиянии политико-правовых факторов на догматику права (законы, судебную практику и научную доктрину) только на основании наличия прямых отсылок в соответствующих правовых источниках к политико-правовым факторам вряд ли возможно. В этой связи тезис Гордли о том, что развитие договорного права в XVI - XIX вв. в реальности не следовало за изменениями экономических потребностей и условий, а также этических взглядов, вряд ли можно считать убедительно аргументированным. Мы скорее согласимся с большинством зарубежных ученых (Атийя, Тивен, Хорвиц, Циммерманн, Виакер, Цвайгерт, Кетц и многие другие), которые достаточно четко связывают возвышение принципа свободы договора в XIX в. с торжеством идей laissez-faire и этики индивидуализма.

Более того, если, рассуждая о XIX в., в силу сложностей в обработке и оценке источников, и можно хотя бы вести споры о степени влияния экономических и этических факторов на возвышение принципа свободы договора, то отрицать влияние этих же факторов на падение авторитета принципа свободы договора (развитие трудового и потребительского права, конституциализацию частного права и т.п.) в XX в. просто абсурдно.

Феномен инерционности

Тем не менее отказ от веры в частное право как абсолютно автономную нормативную систему отнюдь не означает отсутствие определенной степени ее инерционности и консерватизма. Скорость восприятия позитивным правом нормативных идей, укоренившихся в текущем политико-правовом контексте, может быть неодинаковой. В ряде сфер договорного права догматика может выказывать достаточно высокую сопротивляемость. Реалии позитивного права, закрепившиеся в прежние эпохи, зачастую долгое время сохранялись даже в условиях кардинального изменения политико-правового контекста. Это происходило в силу укорененности соответствующих прецедентных и законодательных решений в систематике национального права, политических и иных издержек по их искоренению и идеологии здорового консерватизма, часто (хотя и не всегда) свойственного судьям. Так, например, как отмечал классик американского договорного права С. Уиллистон, даже тогда, когда новое поколение американских судей начала XX в. утратило веру в ту философию и те экономические взгляды, которые доминировали и подкрепляли идею свободы договора в XIX в., было достаточно сложно избежать влияния авторитета введенных в прежнюю эпоху прецедентов <1>.

--------------------------------

<1> Williston S. Freedom of Contract // 6 The Cornell Law Quarterly. 1920 - 1921. P. 369.

В то же время фактор инерционности не стоит преувеличивать. Достаточно просто вспомнить про то, как в конечном счете канула в Лету "эра Лохнера" в американской судебной практике или рухнула теория абсолютной автономии воли в европейском праве, а также не забывать про те революционные изменения, которые произошли в сфере договорного права в России, КНР и ряде других государств после отвержения коммунистической политико-правовой парадигмы. Вопрос только в том, что в ряде случаев восприятие внешних ценностей и идей может происходить быстрее, в то время как в других случаях - медленнее. И это цивилист, занимающийся анализом проблематики договорной свободы, должен учитывать. Если попытаться углубить вышеуказанное наблюдение, то можно заметить целый ряд закономерностей, опосредующих различную степень инерционности позитивного права применительно к различным областям договорного права в зависимости от степени текущей экономической и политической актуальности проблематики, а также лоббистского ресурса тех, кто заинтересован в изменении status quo.

Во-первых, чем больше и непосредственнее влияние соответствующих сделок на текущее состояние экономики, тем сильнее стимулы для проведения реформы и тем быстрее позитивное право (законодательство и судебное правотворчество) воспринимает изменения в области политико-правовых условий и идей. И наоборот, чем более отдаленное и опосредованное влияние проблематика соответствующих договоров оказывает на современную экономику, темпы его роста и глобальные риски, тем слабее ощущение необходимости соответствующих изменений у правотворцев. Так, например, при возникновении необходимости реформ в области договорной свободы на финансовых рынках, от которых зависят все современные экономики, попытки их реализовать возникают немедленно. Вопрос же о возможном отходе от строго реального характера договора денежного займа, встречающегося преимущественно в отношениях между гражданами, может не вызывать у законодателей интереса десятилетиями.

Во-вторых, большое значение имеет и политическая актуальность проблемы. Если вопрос о введении или отмене того или иного ограничения свободы договора имеет ярко выраженный политический окрас и значим с точки зрения электорального поведения избирателей, скорость реакции правовой надстройки может быть достаточно высокой. Здесь достаточно вспомнить темпы развития потребительского права в ряде демократических европейских стран после Второй мировой войны. Политики в современных демократиях могут быть очень чувствительны к спросу на те или иные реформы со стороны широких масс избирателей. В обратном случае они рискуют предоставить серьезные политические козыри своим политическим оппонентам. С другой же стороны, если влияние реформы на перспективы переизбрания и популярность правящей партии не очевидно, интерес к ее проведению падает, что может обусловить пассивность правовой надстройки. Например, когда отмена того или иного давно устаревшего ограничения свободы договора затрагивает интерес небольшого числа участников оборота, не имеющих достаточного лоббистского ресурса, чтобы привлечь внимание законодателя, он может оставаться индифферентным к этой проблеме достаточно долго. Малочисленность данной группы делает соответствующие усилия малоэффективными с точки зрения циничных реалий современного политического процесса.

В-третьих, не стоит упускать из виду и еще одну закономерность. Оперативность реакции государства во многом зависит от лоббистского ресурса групп, заинтересованных в соответствующем изменении. Чем меньше лоббистские возможности групп, заинтересованных в модернизации правового режима в соответствии с современными реалиями, тем менее охотно политическая надстройка решается на какие-то реформы, и наоборот. При этом современная теория общественного (публичного) выбора (public choice theory) <1> достаточно убедительно доказывает, что узкие и скоординированные "группы специальных интересов", имеющие большие финансовые возможности, часто оказываются более активными в деле влияния на правотворчество, чем широкие и "рыхлые" массы простых налогоплательщиков, ощущающие свои интересы, но не способные скоординироваться для оказания эффективного влияния на правотворческую повестку дня <2>. Если соответствующий вопрос крайне актуален для стабильности и роста экономики или политических перспектив правящей партии, то нехватка координации широких кругов участников оборота, заинтересованных в изменении, зачастую восполняется активностью бюрократии, для которой в нормально устроенном государстве эти вопросы актуальны с точки зрения собственных политических интересов. Но если влияние соответствующего проявления договорной свободы или, наоборот, ее ограничения на электоральную поддержку и текущее состояние экономики в макроэкономическом плане опосредованно и незначительно, то в сочетании с отсутствием четкого давления со стороны заинтересованной в изменении скоординированной "группы специальных интересов" укорененное в законодательстве решение может крайне долго сохраняться даже тогда, когда оно кажется явно устаревшим. Достаточно привести в качестве примера действующее уже около 20 лет и устаревшее потребительское законодательство РФ, давно заслуживающее обновления, но до сих пор обойденное серьезным вниманием законодателя.

Дата добавления: 2015-06-04