Свободы договора в политико-правовом контексте 19 страница

--------------------------------

<1> Подробнее о теории публичного (общественного) выбора см.: Мюллер Д. Общественный выбор III. М., 2007; The Encyclopedia of Public Choice. Vol. I / Ed. by C.K. Rowley and F. Schneider. 2004.

<2> О проблемах координации больших рассеянных групп и непропорциональном влиянии на экономическую политику узких "групп специальных интересов" крайне убедительно писал Мансур Олсон. Этот известный ученый справедливо отмечал, что на практике "организованные интересы малых групп побеждают неорганизованные и незащищенные интересы больших групп" за счет того, что хорошо организованные "группы специальных интересов" могут оказать куда более скоординированное лоббистское давление на политику, чем неорганизованная масса "всех людей" или даже такая широкая и плохо скоординированная группа, как деловое сообщество. Сложность координации широких масс заинтересованных в некой реформе людей во многом вызвана отсутствием решения проблемы "безбилетника". Например, в условиях, когда реформа способна улучшить положение миллиона человек (например, потребителей финансовых услуг или малых предпринимателей), рациональная эгоистическая стратегия каждого из членов этой большой группы состоит в том, чтобы избежать необходимых для эффективного давления на политиков инвестиций, усилий, а иногда и рисков, рассчитывая на то, что соответствующее изменение произойдет благодаря инвестициям, усилиям и риску других. И это поведение индивида с сугубо рациональной точки зрения вполне понятно, так как его личный вклад будет крайне незначительным и решающей роли не сыграет. В результате того, что каждый склонен выбирать тактику "безбилетника", организация координации соответствующих коллективных усилий в рамках больших групп оказывается затруднена. В случае наличия широкого круга заинтересованных лиц доля выигрыша, приходящаяся на каждого участника этой группы, может оказаться недостаточно значительной, чтобы спровоцировать сознательный отказ от тактики "безбилетника". Эта проблема координации широких групп заинтересованных в реформе лиц иногда находит свое решение, но часто действительно блокирует способность общества эффективно влиять на политиков с целью проведения реформ, нацеленных на оптимизацию институтов во имя блага широких его слоев. В ситуации же, когда в реформе заинтересован узкий круг представителей некого бизнеса (например, несколько десятков или сотен банков) или несколько доминирующих на рынке компаний, проблема координации может быть решена за счет эффективного коллективного давления на потенциального "безбилетника". Кроме того, в ситуации, когда в реформе заинтересована узкая "группа специальных интересов", выигрыш от реформы при расчете на каждого участника группы оказывается достаточно серьезным, чтобы эффективно стимулировать каждого к активному участию в давлении на политиков (даже несмотря на то, что некоторое количество членов группы уклонится от сотрудничества). Чем меньше группа заинтересованных лиц, тем большую выгоду каждый из членов группы получает на единицу затраченных на лоббизм усилий и средств. В результате "группы специальных интересов", особенно те, которые имеют достаточные экономические ресурсы, часто оказывают крайне эффективное лоббистское давление на правительства и законодательство, провоцируя принятие выгодного им регулирования. В этой связи в случае конфликта интересов узкой группы могущественных нефтяных корпораций, банков или страховых компаний и широких масс автолюбителей, заемщиков или страхователей слабое и коррумпированное государство, не способное компенсировать эту естественную диспропорцию влияния, брать на себя ответственность за обеспечение сбалансированной политики и противостоять соблазну поддаться мощному лоббистскому давлению, часто проводит реформы, выгодные немногим и невыгодные большинству. Такие пролоббированные реформы часто направлены на банальное перераспределение благ от плохо скоординированных масс налогоплательщиков в пользу узких "групп специальных интересов", которые Олсон в этой связи иногда называет "перераспределительными коалициями". У этой беспомощности бюрократов и политиков есть свои пределы, предопределенные риском в определенный момент вызвать бурный общественный протест, дать политические козыри оппозиции и потерять власть. Кроме того, в ряде случаев деструктивное влияние той или иной "группы специальных интересов" в некоторой степени компенсируется за счет лоббистского влияния противоборствующих групп. Но в определенных пределах подверженность политической элиты влияниям со стороны таких групп оказывается политически безнаказанной, а социальный ущерб далеко не всегда компенсируется влиянием конкурирующих групп. В итоге такие широкие группы, как потребители или предприниматели в целом, часто ждут важных с точки зрения их интересов реформ десятилетиями, а узкие группы корпораций, работающих в определенной отрасли, и монополисты часто способны обеспечить моментальное принятие парламентами соответствующих стран нужных им законов. В результате в обществах, в которых политики не способны эффективно противостоять давлению "групп специальных интересов", ограничения свободы договора часто могут вводиться или отменяться вопреки интересам экономического роста и стабильности нации в целом. Подробнее см.: Олсон М. Логика коллективных действий: общественные блага и теория групп. М., 1995. С. 48 - 60, 135 - 138; Он же. Возвышение и упадок народов: экономический рост, стагфляция и социальный склероз. Новосибирск, 1998. С. 40, 57 - 60, 78, 79, 81 - 84, 264.

В-четвертых, иногда функцию форсирования решения таких застарелых проблем берут на себя высшие суды, которые, как правило, при разрешении конкретных споров постоянно получают поводы для соответствующей реформы и не сталкиваются с теми большими издержками, которые связаны с принятием законодательных поправок. Но в данном вопросе многое зависит от идеологии большинства судей соответствующей высшей судебной инстанции. На идеологических изломах истории часто случается, что в силу принципа несменяемости и возрастных причин персональный состав высших судов защищает консервативные ценности ушедшей эпохи, что мешает в ряде случаев высшим судам осуществлять эффективное и быстрое исправление устаревших подходов к ограничению договорной свободы. Так, например, американские судьи в первой трети XX в. не желали выполнять функцию по модернизации права в сторону ограничений договорной свободы и патернализма во многом в силу того, что формирование их идеологии произошло в период гегемонии идеологии laissez-faire. Но в равной степени имеются и иные примеры, когда суды в силу укоренившихся в мышлении судей высших судов ценностных и идеологических предпочтений не могут устранить ограничения договорной свободы, которые общий текущий политико-правовой контекст требует устранить.

Соответственно далеко не всегда высшие суды, которые теоретически могли бы осуществлять функцию оперативного и динамичного обновления правовых подходов к ограничению договорной свободы, способны эффективно эту функцию выполнять. Но этот феномен является проблемой лишь отчасти. Этот естественный консерватизм высших судов может выполнять и вполне здоровую стабилизирующую функцию, предотвращая слишком поспешное проникновение новомодных политико-правовых теорий в право.

В-пятых, ограничения свободы договора, введенные в соответствующий благоприятный этому период на основе популистских и патерналистских соображений в интересах широких масс простых избирателей, имеют высокую степень инерционности. В условиях демократического режима, при наличии активного гражданского общества, мощных профсоюзов и протестной активности населения любая отмена ограничений свободы договора, введенных ранее в целях защиты интересов работников или потребителей, является действием, достаточно сильно умаляющим политический капитал властей. Соответственно без крайней нужды такие популярные ограничения договорной свободы часто не отменяют даже тогда, когда в экономической политике намечается значительный правый поворот. И наоборот, меры по расширению договорной свободы и дерегулированию, введенные в условиях роста популярности laissez-faire и направленные на обеспечение экономической свободы, при следующем затем "левом крене" в экономической политике отменяются несколько оперативнее (в особенности тогда, когда за сохранение свободы договора в этом вопросе не выступает лоббистский ресурс некой влиятельной и хорошо организованной "группы специальных интересов").

Взлеты и падения свободы договора: трезвый взгляд

В завершение следует еще раз подчеркнуть, что в вопросе о свободе договора, как прежде, так и в последние полвека, все эти колебания в области политики права, наблюдаемые в том числе и в последние 50 лет, имели и имеют колоссальное, но по существу чисто количественное, но не качественное влияние на реальную сферу договорной свободы, не опровергая ее значения как опровержимой презумпции. Более того, если в области, например, свободы внешней торговли можно проследить чередование периодов тотального протекционизма с периодами максимальной либерализации, то в вопросе о свободе определения содержания контрактов амплитуда колебаний была значительно меньше. По крайней мере в западных странах никто всерьез не покушался на базовое право сторон находить себе партнеров и определять в большинстве случаев содержание контрактов по собственному усмотрению. Обратное действие могло бы иметь место только при сворачивании рынка и переходе к командной или иной, нерыночной системе экономики.

Усиление интервенционистской экономической стратегии и ее социальной составляющей сказывалось в области свободы договора в виде локальных ограничений (например, усиления антимонопольных ограничений, введения значительных ограничений свободы договора в области трудовых договоров и сделок с потребителями и т.п.), в то время как отскок к более свободной экономической теории влек обратные локальные изменения. В сущности фундамент самой идеи о свободе договора ни в одной стране (за исключением коммунистических режимов) так разрушен и не был. Изменения выражались в основном в менее или более интенсивном отступлении от общей презумпции.

Конечно, некоторые авторы, наблюдая доминирование той или иной экономической теории и соответствующего этой теории правового регулирования в течение ряда лет, торопились ставить окончательные диагнозы о признании абсолюта свободы договора или, наоборот, смерти договорной свободы как таковой. Так, например, известный американский правовед Грант Гилмор в 1970-е гг. активно пророчил "смерть контракта" и предвидел, что идее свободы договора уже не найдется серьезного места в системе права XXI в. <1>. Он писал, что падение классического договорного права в XX в., как и в целом отход от принципов laissez-faire в экономике, отражает общий транзит от индивидуализма XIX в. к современным идеалам государства "всеобщего благосостояния". Гилмор фиксировал, что данный транзит так или иначе состоялся, договорное право, основанное на автономии воли, как таковое прекратило свое существование, а институт договора поглощен деликтным правом <2>, хотя и благоразумно допускает, что, возможно, когда-нибудь старые времена могут вернуться <3>. Последняя оговорка делает честь осторожности Гилмора, хотя, по всей вероятности, он бы очень удивился тому, как скоро эти старые времена вернутся. Менее чем через 10 лет после публикации его книги ценность свободы договора в США вернула значительную часть потерянного ранее влияния и балом стало править рейгановское глобальное дерегулирование. Как каламбурит автор вводной статьи к очередному переизданию этой известной книги Гилмора, по прошествии 20 лет после ее выхода идея "смерти контракта" сама оказалась мертва <4>.

--------------------------------

<1> См.: Gilmore G. The Death of Contract. 1995. P. 1; Gilmore G. Introduction to Havighurst's Limitations upon Freedom of Contract // 1979 Arizona State Law Journal. 1979. P. 165, 166.

<2> Gilmore G. The Death of Contract. 1995. P. 103, 104.

<3> Ibid. P. 111, 112.

<4> Ibid. P. VIII.

Аналогичные реквиемы по свободе договора звучали и на Туманном Альбионе. Выдающийся английский теоретик договорного права Патрик Атийя в 1979 г., когда эпохе активного государственного интервенционизма и патернализма в Англии оставалось существовать считанные дни, в своей известной книге "Взлет и падение свободы договора" провозгласил окончательный крах принципа свободы договора <1>. Чуть позже ему приходилось констатировать, что с приходом и успехами правого правительства в Англии в начале 1980-х гг. маховик вновь качнулся в сторону большей свободы договора <2>. В свет выходит сборник статей ряда авторов с умышлено инверсивным названием ("Падение и взлет свободы договора"), подчеркивающим, что идею автономии воли сторон договора еще рано списывать со счетов <3>.

--------------------------------

<1> Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979.

<2> Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 355 - 385.

<3> The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999.

Соответственно, как неправильно называть XIX в. эпохой абсолютной свободы договора <1>, так нет и оснований считать, что в XX в. идея свободы договора в праве западных стран девальвировалась. Вместо того чтобы констатировать вслед за П. Атийей "взлеты" и "падения" идеи договорной свободы или вслед за Г. Гилмором соглашаться с тезисом о "смерти" классического договорного права, построенного на идее автономии воли сторон, объективный наблюдатель должен прийти к куда менее сенсационному выводу. Он состоит в том, что на протяжении истории двух последних столетий мы наблюдаем определенные колебания доминирующей регулятивной политики государства по отношению к свободе договора <2>.

--------------------------------

<1> Детальный анализ американской судебной практики в отношении свободы договора конца XIX в. см.: Pettit M. Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 263 ff.

<2> Chrehkoff A. Freedom of Contract: A New Look at the History and Future of the Idea // 21 Australian Journal of Legal Philosophy. 1996. P. 55.

В этом плане следует поддержать ряд современных авторов, которые взывают осторожнее относиться к дискурсу о взлетах и падениях свободы договора <1>. На самом деле, как мы постарались показать, изменения сферы допустимой договорной свободы в период XIX - XX вв. в западных странах были достаточно чувствительны, но мало напоминали то, что произошло в советской России, где как раз и имело место то самое полноценное "падение свободы договора". На Западе же шел естественный эволюционный процесс развития договорного права под влиянием идеологических, экономических и иных внешних колебаний и импульсов.

--------------------------------

<1> Movsesian M. Two Cheers for Freedom of Contract // 23 Cardozo Law Review. 2002. P. 1545.

Раздел III. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ И ЭТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА

Дата добавления: 2015-06-04