Ограничения договорной свободы 2 страница

В условиях очевидного несовершенства российского законодательного процесса акцент, который у нас делается на императивных "барьерах на входе", масштабирует остроту проблемы. Эти барьеры все чаще оказываются препятствием для успешного структурирования по российскому праву многих экономических трансакций. Зачастую важные и крупные сделки между профессиональными корпорациями, которые выгодны обеим сторонам и полезны для экономики страны в целом, не могут осуществляться в рамках российского права из-за наличия в нем тех или иных избыточных или вовсе ошибочных ex ante ограничений договорной свободы, при введении которых законодатель, например, подразумевал защиту интересов потребителя или иной слабой стороны договора, но не уточнил это в гипотезе нормы.

Та регулятивная стратегия, которая должна прийти на смену этой постсоветской модели, не избежит комбинирования ex ante и ex post ограничений, но должна делать очевидный акцент на механизмах ex post блокирования отдельных злоупотреблений. Этот подход расширяет границы допустимой автономии воли сторон, позволяет избегать неоправданных и поспешных ее ограничений и способствует формированию комфортной и справедливой регулятивной среды рыночного оборота. Сопоставляя сравнительные издержки режима, в котором доминируют ex ante барьеры, а "ex post корректоры" судами используются неэффективно и неинтенсивно, и режима, в котором ex ante барьеры осторожно отбираются на основе анализа применения ex post корректоров, мы отдаем предпочтение последнему.

Против этого сразу возникает возражение, что такая регулятивная стратегия повышает неопределенность права и увеличивает непредсказуемость судебных решений. В некоторой степени этот упрек справедлив. Любое решение имеет свои издержки. Вариант усиления эффективности ex post контроля за счет снижения интенсивности ex ante ограничений действительно не лишен недостатков, связанных с некоторой степенью дестабилизации оборота. Поэтому, безусловно, обойтись без использования четких императивных запретов там, где для этого имеются очевидные ex ante основания, не обойтись. Тем не менее думается, саму проблему дестабилизации оборота не стоит и преувеличивать.

Как уже отмечалось, иерархическая структура организации судебной власти в значительной степени минимизирует эти риски. Вышестоящие суды зачастую отменяют решения, при вынесении которых применение нижестоящими судами ex post корректоров автономии воли было не обоснованным с точки зрения доминирующих политико-правовых установок. В итоге большинство проявлений радикализма и избыточного консерватизма таким образом отсекается, и эволюция права хотя и не останавливается, но становится более плавной, а правовая неопределенность хотя и не исключается вовсе, но достигает той степени, при которой становится возможным избежание полного хаоса. Это подтверждает и опыт развития частного права европейских стран и США в XX в.

Соответственно, в условиях иерархического устройства судебной системы наличие у суда возможности не признать то или иное договорное условие на основе некого кодифицированного, но крайне неопределенного оценочного стандарта еще не означает, что суд будет охотно этой возможностью злоупотреблять.

Моделирование поведения среднестатистического и некоррумпированного судьи в духе современной теории публичного (общественного) выбора показывает, что судья в большинстве случаев не будет без очень убедительных поводов и уверенности в одобрении его оценки вышестоящими судами рисковать и принимать на себя ответственность открытой демонстрации своего усмотрения при политико-правовой оценке сделки. Такое поведение делает его решение уязвимым для критики. Судье проще вынести решение по букве закона или тексту договора, чем пускаться в рассуждения о справедливости, публичном порядке или добрых нравах. При наличии сомнений ему гораздо удобнее делегировать опровержение презумпции договорной свободы на основе политико-правовой оценки договорных условий судам вышестоящим.

Если суд первой инстанции вынесет решение "по букве", и это решение будет пересмотрено "наверху", данный суд будет трудно обвинить в ненадлежащем отправлении правосудия. Ведь он всего лишь буквально проводил в жизнь официально признанную модель правосудия - механически исполнял закон или волю сторон. В условиях значительной перегрузки нижестоящих судов ожидать от них авторитетного и убедительного анализа политики права трудно. И таких ожиданий ни у кого, собственно, и нет. То, что вышестоящие суды при пересмотре такого формального решения отступили от механических правил и занялись рассуждениями на тему нравственности, справедливости, публичного порядка или патернализма, это их право. На то они и вышестоящие суды, что над ними не нависает угроза пересмотра их решений (высшие суды) или эта угроза носит достаточно призрачный характер (например, кассационная инстанция арбитражных судов). В таких условиях суд первой инстанции, даже имея широкий простор для легитимного ограничения договорной свободы на основе стандартов добросовестности, добрых нравов или публичного порядка, будет опасаться этой властью активно пользоваться, кроме случаев очевидной политико-правовой неприемлемости соответствующих договорных условий. Разрешение всех сомнительных случаев будет делегироваться вышестоящим судам, имеющим время, опыт, квалификацию, более подходящую для такой, по сути, правотворческой деятельности, и менее скованным угрозой последующего пересмотра их решений.

Эти выводы подтверждаются и анализом практики применения тех оценочных стандартов, которые теоретически могут сейчас ограничивать договорную свободу в рамках российского законодательства. Так, например, анализ судебной практики показывает, что потенциально способная дестабилизировать весь оборот ст. 10 ГК РФ, которая может блокировать реализацию любого права в случае злоупотребления им, в реальности используется крайне осторожно и чаще всего либо кассационными инстанциями, либо при условии получения судами первой инстанции "прецедентной отмашки" со стороны высших судов. То же можно сказать и о нормах ст. 169 ГК РФ, допускающей недействительность сделок, противоречащих основам нравственности и правопорядка, или ст. 179 Кодекса, предусматривающей оспоримость кабальных сделок.

Поэтому опасения в отношении дестабилизации оборота за счет некоторой интенсификации применения судами оценочных ex post корректоров договорной свободы понятны, но связанные с этим издержки могут быть терпимы в современных условиях гипердинамичной жизни. Эти условия исключают возможность формирования абсолютной стабильности регулятивного режима. Некоторая степень непредсказуемости "правил игры" и подрыва ожиданий участников оборота является имманентным элементом любой современной правовой системы. Иначе развитие права на основе судебного правотворчества, которое по своей сути всегда осуществляется ретроспективно (как минимум в отношении участников разбираемого спора), будет заблокировано. Другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность.

Глава 2. МЕХАНИЗМЫ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

На более частном уровне следует обратить внимание на многообразие механизмов ограничения свободы договора. Когда мы выше писали об ограничениях договорной свободы по ex ante и ex post моделям, подразумевалось, что эти ограничения могут осуществляться посредством различных механизмов, каждый из которых имеет свою специфику.

Каковы же эти механизмы?

Во-первых, суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Этот вариант не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления. Недействительное условие или договор просто не порождает соответствующих правовых последствий. Сейчас, например, в российском законодательстве это последствие является типичным для случаев нарушения договором ex ante императивных норм закона (ст. 168 ГК) или применения судами ex post таких оценочных стандартов, как основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). Здесь мы имеем наиболее жесткий вариант блокирования договорной свободы.

Во-вторых, соответствующий договор может носить оспоримый характер в целом или в части соответствующих условий. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления. При пропуске срока исковой давности договор сторон остается в силе. Такая форма ограничений договорной свободы в российском праве сейчас реализуется, в частности, в рамках применения ст. 179 ГК РФ о праве оспаривания кабальных условий сделки. Этот вариант ограничения договорной свободы носит более мягкий характер.

В-третьих, возможен и такой вариант, при котором суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его ab initio, т.е. задним числом. В этом случае договор считается измененным с момента его заключения. При этом теоретически такая модификация может осуществляться как на основе ex ante нормы (например, правила о том, что то или иное договорное условие должно толковаться судами вопреки своему буквальному смыслу), так и на основе ex post усмотрения суда (например, снижения судом начисленной неустойки). Кроме того, такая модификация может теоретически осуществляться как по модели оспаривания, когда соответствующей стороне необходимо сделать определенное заявление (не обязательно исковое), так и по инициативе самого суда (когда суд обязан или вправе модифицировать условие сам и без просьбы одной из сторон). Выбор между этими вариантами делает позитивное право. Например, во Франции (и до недавнего времени в России) неустойка могла быть снижена судом даже без просьбы должника, в то время как в ряде других стран (с учетом недавней судебной практики <1> - и в России) такая модификация возможна только по просьбе должника.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. N 11680/10.

В-четвертых, близок предыдущему механизму и такой инструмент, как применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти своим соглашением. Такой прием традиционно используется судами в отношении притворных сделок, а также в отношении сделок, заключенных в обход закона. Например, если стороны злоупотребляют свободой заключения непоименованного договора (например, заключают инвестиционный договор) с целью обхода законодательного режима некого поименованного договора (например, об участии в долевом строительстве) с целью уйти от применения каких-то крайне важных с точки зрения законодательной политики норм (например, фиксирующих те или иные гарантии интересов потребителя), суд может проигнорировать непоименованный характер такого договора и квалифицировать договор вопреки прямо выраженной сторонами воли в качестве близкой ему поименованной договорной конструкции.

В-пятых, относительно мягким является и такой вариант блокирования договорной свободы, при котором суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия. В таком случае добровольное исполнение договора сторонами исключает возможность интервенции со стороны суда. Вмешательство суда происходит только тогда, когда одна из сторон передумала исполнять договор, а другая пытается защитить свое договорное право, ссылаясь на него в суде. В этом случае суд, отказывая в защите этого права, фактически осуществляет косвенное ограничение договорной свободы. При этом стоит напомнить, что в реальности то, что суд в такого рода случаях блокирует, это не столько договорная свобода, сколько принцип обязательной силы контракта. Мы здесь говорим об этом механизме как об инструменте ограничения договорной свободы, используя широкое понимание принципа свободы договора, которое в некоторой степени "поглощает" принцип pacta sunt servanda. В российском праве эта форма ограничения договорной свободы реализуется сейчас на основе ст. 10 ГК РФ, предусматривающей отказ стороне в защите права в случае ее злоупотребления им.

В-шестых, близкая к предыдущей форма ограничения договорной свободы состоит в признании договора действительным с одновременным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из этого договора. Сходство этой и предыдущей форм ограничения договорной свободы состоит в том, что в обоих случаях право фактически ограничивает принцип pacta sunt servanda, но не мешает сторонам добровольно исполнять согласованные условия. Отличие непосредственно этой формы ограничения договорной свободы состоит в том, что если отказ в защите права может быть осуществлен судом и в отношении ответчика (например, если тот в ответ на иск ссылается на то или иное признанное судом недобросовестным договорное условие об ограничении своей ответственности), то отказ в судебной защите требований осуществляется судом только в отношении истца. Иначе говоря, здесь мы имеем еще более мягкий режим ограничения договорной свободы. Пример из российского законодательства - правила ст. 1062 ГК РФ об отказе в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.

В-седьмых, другой вариант состоит в признании спорного условия необязательным в отношении одной из сторон договора. Иначе говоря, одна сторона ссылаться на данное условие не может ни в рамках поданного ею иска, ни в качестве возражения, но другая сторона договора может при желании к данному условию апеллировать в любом формате. Как мы покажем далее, такой вариант ограничения свободы договора встречается в европейском потребительском праве.

В-восьмых, еще одна форма ограничения договорной свободы состоит в том, что суд признает договор действительным, но расторгает или изменяет договор на будущее. В этом случае свобода договора ограничивается лишь перспективно, не затрагивая действия договорных условий на период до момента вступления в силу судебного решения. В российском законодательстве эта форма ограничения свободы договора закреплена в действующей редакции ст. 428 ГК РФ.

В-девятых, свобода договора может ограничиться и посредством толкования условий договора. Например, во многих зарубежных странах и актах международной унификации договорного права закреплен принцип толкования contra preferentum, который позволяет суду толковать неясное договорное условие против интересов той стороны, которая данные условия предложила, и в пользу той стороны, которая к соответствующим условиям присоединилась. Сейчас данный подход к толкованию является абсолютно доминирующим в мире применительно к потребительским договорам и часто применяется в отношении иных договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей <1>. Посредством такого толкования суд в некотором смысле также ограничивает договорную свободу, хотя и не напрямую и достаточно мягко. Этот логичный принцип толкования, к сожалению, в российском праве не закреплен, хотя и был бы крайне уместен, особенно в договорах присоединения и других случаях навязывания договорных условий стороне, лишенной реальной возможности существенно влиять на содержание предлагаемого текста договора.

--------------------------------

<1> Принцип contra proferentum довольно стар. Он применялся в римском праве при толковании неясных условий стимуляции (см.: Хвостов В.М. Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции. М., 1895. С. 20). Ф. Бэкон называл его учителем мудрости и прилежания, воспитывающим у людей внимательность к своим делам (см.: Bacon F. The Elements of the Common Lawes of England a Collection of Some Principal Rules and Maxims of Common Law. London, 1630. P. 11). Сейчас данный принцип закреплен применительно к потребительским договорам в ст. 5 Директивы ЕС 1993 г. "О несправедливых условиях договоров"; применительно к потребительским и стандартизированным договорам - в п. 2 § 305 c и п. 3 § 310 ГГУ; применительно к договорам с потребителями или "непрофессионалами" - в ст. L.133-2 Потребительского кодекса Франции; применительно к стандартизированным договорам с потребителем или малым предпринимателем - в п. 2 ст. 6:238 ГК Нидерландов; применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров - в ст. 5:103 Принципов европейского контрактного и наконец применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров, а также любых условий договора, заключенного под доминирующим влиянием одной из сторон, - в ст. II.-8:103 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR).

В-десятых, еще одна форма косвенного ограничения свободы договора имеет место тогда, когда закон признает юридическую силу сделки и допускает даже ее принудительное исполнение, но при этом карает стороны или одну из сторон административными или уголовными санкциями. Буквально здесь свобода конкретного договора не ограничивается, но ex ante наличие публично-правовых санкций за совершение сделки блокирует соответствующую договорную практику на будущее. Причем этот эффект превенции может быть в ряде случаев более мощным, чем прямое ограничение свободы договора посредством признания договора ничтожным. В римском праве такие законы обозначались как lex minus quam perfecta.

Мы не претендуем на то, чтобы представить исчерпывающий перечень механизмов прямого или косвенного ограничения договорной свободы, нами указаны лишь наиболее распространенные в позитивном праве ведущих стран механизмы ограничения свободы договора. У нас нет намерений объявлять тот или иной из них единственно верным. Каждый из описанных выше механизмов ограничения свободы договора имеет свои преимущества и недостатки. Думается, оптимальная регулятивная стратегия состоит в адекватной комбинации соответствующих механизмов. Более подробный анализ этих вопросов будет предпринят нами далее применительно к конкретным формам ограничения свободы договора.

Раздел II. EX ANTE ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА

Глава 1. ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

§ 1. Общие замечания

Выше мы показали, что существует два основных правовых инструмента ограничения содержательной свободы договора - модели ex ante и ex post контроля договорных условий. Основным способом ex ante контроля уже многие столетия является использование в рамках законодательства и судебного правотворчества императивных норм.

Под императивными нормами традиционно понимаются нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путем согласования иного в договоре. Соглашения сторон, заключенные в противоречие с императивными нормами закона, недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму недействительности (ничтожность или оспоримость) сделки в части или в целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции, как сочетающиеся с недействительностью, так и заменяющие ее. К более детальному анализу последствий противоречия договора таким нормам мы еще вернемся позднее. Здесь нам лишь стоит просто зафиксировать, что императивные нормы по самой своей сути направлены на ограничение автономии воли сторон.

Описанные выше императивные нормы противостоят нормам диспозитивным, чья задача состоит в установлении правового регулирования на случай умолчания сторон договора. Нас в настоящей главе будут интересовать именно императивные нормы, а также то ограничивающее договорную свободу воздействие, которое они оказывают.

Для того чтобы более четко определить предмет нашего анализа, следует напомнить, что в сфере договорного права встречаются императивные нормы различной функциональной направленности. Среди них выделяются в том числе те, которые: 1) предписывают процедуры заключения договора, форму сделки и иные процедурные аспекты, не затрагивающие непосредственно содержания волеизъявления сторон, т.е. тех прав и обязанностей, которые являются предметом самого соглашения; 2) предписывают существенные условия договоров определенного типа и тем самым устанавливают минимальный набор условий, которые должны быть прямо согласованы сторонами; 3) предоставляют судам или иным государственным органам определенные полномочия или возлагают на них те или иные обязанности. В настоящей работе, посвященной содержательной свободе договора, эти императивные нормы нас не интересуют. В фокус нашего анализа мы берем те императивные нормы, которые непосредственно регулируют содержание контрактов, жестко распределяя права и обязанности сторон договора или блокируя те или иные договорные условия.

§ 2. Императивные нормы и их соотношение с нормами

диспозитивными в зарубежном праве

Зарождение и утверждение дихотомии

История разграничения императивных и диспозитивных норм уходит корнями еще в римское право, где в результате многих лет эволюции правовых воззрений частноправовые нормы стали разделять на jus cogens и jus dispositivum. Нормы первой категории ограничивали свободу договорных отношений путем использования либо негативных, запретительных, либо повелительных, предписывающих правовых предписаний. Нарушение договором норм обеих этих форм текстуального выражения jus cogens являлось недопустимым и могло влечь либо его недействительность (lex perfecta), либо недействительность договора, сопряженную с применением иной санкции, в частности штрафа (lex plus quam perfecta), либо только применение такой санкции с сохранением договора в силе (lex minus quam perfecta), либо парадоксальным образом вовсе не влечь никаких правовых последствий (lex imperfecta). Отступление договора от норм, относящихся к категории jus dispositivum, считалось вполне естественным и нормальным, так как сама природа таких норм состояла в установлении правил на случай умолчания сторон договора <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Барон Ю. Система римского частного права. Вып. 1. Кн. 1: Общая часть. 2-е изд. М., 1898. С. 35 - 36.

Несмотря на римские корни дихотомии императивных/диспозитивных норм, окончательное ее утверждение и интенсивное использование в зарубежном праве относятся к XIX - XX вв. - именно тогда договорное право во многих странах превратилось в центральный раздел частного права и стало активно кодифицироваться <1>.

--------------------------------

<1> То, что окончательное утверждение данной дихотомии произошло лишь в XIX в., часто указывается в зарубежной литературе. См.: Interpretation in Polish, German and European Private Law / Ed. by B. Heiderhoff and G. Zmij. 2011. P. 80.

В континентально-европейском праве отмеченная дихотомия норм проявляется во Франции в разделении между lois imperatives и lois suppletives (dispositives), в Германии - между zwingendes Recht и dispositives (nachgiebiges, abdingbares, subsidiares) Recht, в Италии - между norme cogenti (imperative или assolute) и norme dispositive (derogabili, relative или suppletive) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 56 - 59.

Но в условиях активной кодификации гражданского права в Европе возникла сложная проблема квалификации конкретных норм в качестве императивных или диспозитивных. Эта проблема, как мы далее увидим, долгое время не стояла перед юристами стран общего права, где все нормы договорного права, развитые в прецедентной практике судов, имели либо четко выраженную форму подразумеваемых условий, действующих в случае отсутствия уговора сторон об ином, либо в редких случаях выражались как прямо и недвусмысленно предписанные запреты на те или иные проявления свободы договора. В континентально-европейском праве ситуация усложнялась из-за необходимости абстрактного формулирования норм договорного права в соответствующих кодексах. Суды были вынуждены применять при разрешении спора не прецеденты, при анализе ratio decedendi которых было легко определить императивную или диспозитивную природу соответствующих норм, а краткие и абстрактные кодифицированные нормы, при прочтении которых далеко не всегда можно было понять, означает ли та или иная норма, определяющая права и обязанности сторон договора, запрет на согласование иного или просто устанавливает правило, действующее на случай умолчания сторон.

В этих условиях перед правовыми системами встал выбор: либо четко текстуально закрепить в каждой норме ее статус, либо делегировать вопрос толкованию нормы на основе оценки целей законодательного регулирования (т.е. телеологического толкования) судам.

Во многих ведущих странах романо-германской правовой семьи не без некоторых колебаний выбор был в итоге сделан в пользу судебной дискреции и телеологического толкования. Если законодатель прямо не указал в норме на ее императивный или диспозитивный статус, то считается, что он не был уверен в том, что данная норма договорного права во всех контекстах и при любых условиях может быть диспозитивной или, наоборот, императивной, и делегировал компетенцию по уточнению ее смысла судам. Это гибкое решение основывалось на осознании ограниченных возможностей законодателя по предвидению всех возможных контекстов, в которых конкретная норма будет использоваться, и осознанном или неосознанном стремлении обеспечить гибкость регулирования динамичных договорных отношений. Такой подход сейчас широко признается на уровне актов европейской унификации договорного права <1>. Молчание законодателя означает свободу суда в толковании. Как отмечается в вышедшей в 2012 г. Энциклопедии европейского частного права от Института Макса Планка (Германия), в тех случаях, когда ответ на данный вопрос не закреплен прямо в тексте нормы, ее квалификация в качестве диспозитивной и императивной осуществляется путем толкования ее целей судом <2>.

--------------------------------

<1> Principles of European Contract Law. P. I and II / Prepared by the Commission on European Contract Law; ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague, 2000. P. 101.

<2> The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann and A. Stier. Vol. II. 2012. P. 1126.

Так, например, как отмечается во французской литературе, в подавляющем большинстве случаев по тексту ГК Франции и других законов часто трудно понять, какая норма является императивной, а какая - диспозитивной <1>. В первое время после принятия ГК Франции судьи и правоведы пытались решить вопрос квалификации конкретных норм путем поиска ответа в самом тексте, но потом честно признали, что Кодекс сам по себе не дает четких критериев классификации, и отдали прерогативу определения диспозитивной или императивной природы норм судам и научной доктрине <2>. Таким образом, в настоящее время, как отмечается в литературе, в случае применения нормы гражданского законодательства, прямо не указывающей ни на ее диспозитивность, ни на ее императивность, право такой квалификации считается принадлежащим судам <3>. В ГК Франции в нормах договорного права, как правило, не встречается фраза о праве сторон оговорить иное, что никоим образом не мешает судам признавать их диспозитивными <4>.

--------------------------------

<1> См.: Дела Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: В 3 т. М., 1958. Т. 1. С. 158, 159.

<2> См.: Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980 - 1981. P. 1017, 1018.

<3> Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 230, 231. См. также: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 33.

<1> Российский читатель может легко в этом убедиться на примере судебной интерпретации ст. ст. 1153, 1253 - 1256, 1585, 1587, 1590, 1593 ФГК. См.: Французский гражданский кодекс: Учебно-практический комментарий. М., 2008.

Похожая ситуация и в Германии, где в тексте ГГУ чаще всего четко не указывается на природу нормы, и суды определяют ее, исходя из целей данной нормы, посредством телеологического толкования <1>. Интересно, что в первоначальном проекте ГГУ предпринималась попытка текстуально при помощи соответствующих лексических оборотов зафиксировать те нормы, которые являются императивными. Но затем эта идея была отброшена. Комиссия по ревизии предварительного проекта ГГУ в 1896 г. зафиксировала, что идея прямо и исчерпывающим образом выделить все императивные нормы текстуально отвергнута <2>. В итоге вопрос о квалификации норм договорного права в качестве императивных или диспозитивных в случае отсутствия прямого указания на их природу в тексте самих норм был отдан на откуп судебному толкованию.

--------------------------------

<1> Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 43 - 84.

<2> Подробнее см.: Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980 - 1981. P. 1020, 1021.

К тому же результату пришло и швейцарское право. Разработчики проекта ГК Швейцарии 1907 г. указывали, что было бы большой ошибкой полностью отобрать у судов свободу толкования Кодекса. Если законодатель намеревается установить именно императивное, абсолютное правило, ему следует это недвусмысленно выразить. В противном случае вопрос будет решаться судами с учетом духа соответствующей эпохи <1>.

--------------------------------

<1> Garro A.M. Codification Technique and the Problem of Imperative and Suppletive Laws // 41 Louisiana Law Review. 1980 - 1981. P. 1022.

Дата добавления: 2015-06-04