Ограничения договорной свободы 4 страница

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. N 1. 1970. С. 41 - 49; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 85 - 93; Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 1. С. 17, 18.

<2> Ни в одной доступной нам работе по советскому гражданскому праву мы не встречали ни прямого анализа вопроса о том, как суд должен отличать диспозитивные нормы от императивных по тексту законов, ни каких-либо дискуссий о спорной квалификации тех или иных норм. Судя по всему, советские цивилисты исходили из того, что такая квалификация, очевидно, вытекает из самого текста нормы, и считали, что диспозитивную норму невозможно не заметить в силу того, что в ней прямо указывается на наличие права сторон оговорить в договоре иное. По крайней мере, анализ упоминаний понятия "диспозитивная норма" в советской научной литературе показывает, что авторы единственным аргументом в пользу признания нормы диспозитивной считали наличие в ней такой оговорки.

Более того, часто само понятие диспозитивной нормы использовалось не в том смысле, в котором его использовали зарубежные цивилисты, а для целей описания ситуации, когда норма носила управомочивающий характер. Например, некоторые советские цивилисты считали диспозитивной норму, дающую стороне договора право вести себя одним из нескольких способов. Такой вывод делался на основе наличия у управомоченной стороны свободы выбора одного из предусмотренных законом вариантов <1>.

--------------------------------

<1> Илларионова Т.И. Начала диспозитивности и императивности в гражданско-правовом договоре // Гражданско-правовой договор и его функции: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1980. С. 45 - 53.

В общем и целом знакомство с советской научной традицией осмысления проблематики дихотомии императивных и диспозитивных норм показывает, что те вопросы, которые американские или европейские правоведы глубоко изучали в течение последнего полувека, в советском праве просто не были актуальны. В советской плановой экономике принцип свободы договора не признавался в качестве центрального и ограниченно применялся в основном лишь в отношении сделок между гражданами.

Если для частного права в условиях рыночной экономики основной инструмент регулирования договорных отношений - диспозитивная норма, лишь заполняющая пробел в договоре, но не навязывающая сторонам условий взаимодействия, в то время как императивная норма представляет собой некое исключение, то в советском гражданском праве сложилась обратная идеологическая установка. В этой ситуации идея введения презумпции диспозитивности как-то выпала из поля зрения советских цивилистов и была заменена на идею о том, что нормы договорного права могут быть диспозитивными, только если закон на это прямо указывает. Советской правовой идеологии была близка идея запрещения всего того, что прямо не разрешено. Советская экономика просто не предъявляла спрос на формирование сколько-нибудь глубокой доктрины в этой сфере и тем более на привнесение в социалистическое право таких чуждых идей, как "презумпция диспозитивности".

Но советская экономика рухнула, а принцип свободы договора, бывший на протяжении многих лет "парией" в академической науке, был в одночасье торжественно признан центральным принципом гражданского права. В этих условиях неудивительно, что при разработке ГК РФ в начале 1990-х гг. вопрос о природе норм договорного права был поднят. Так, С.А. Хохлов указывал, что при подготовке текста ГК обсуждалось предложение закрепить в Кодексе презумпцию диспозитивности, но оно было отвергнуто из-за страхов перед всевозможными злоупотреблениями <1>. Разработчики ГК РФ оказались не готовы резко переключиться с полного господства типовых договоров и административно-командных методов экономического регулирования на максимально возможную свободу договора и базовые принципы рыночного правопорядка. Сам принцип свободы договора был признан (ст. 421 ГК РФ), но в таких технических деталях, как подход к квалификации императивных норм, была проявлена осторожность. По сути, не были закреплены ни презумпция диспозитивности, ни презумпция императивности, ни какой-либо иной подход к квалификации норм договорного права.

--------------------------------

<1> Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 235, 236.

Осознанное сохранение законодателем пробела в этом вопросе в принципе само по себе теоретически не должно было стать серьезной проблемой. Вряд ли стоит винить разработчиков ГК РФ в том, что они в условиях экстренной подготовки новой гражданской кодификации и революционного слома всей социально-экономической парадигмы не были уверены в верном решении данной проблемы и оставили вопрос открытым. Как мы видели, во многих зарубежных кодификациях вопрос о том, как суду следует определять природу нормы договорного права, также прямо не разрешен в законе и находит ответ в доктрине и судебной практике. Соответственно, интенсивное развитие отечественной научной мысли, анализ зарубежного опыта и развитие судебной практики вполне могли бы подготовить интеллектуальные условия для принятия российскими судами единственно возможного в рыночных условиях подхода. Вначале бы суды признали за собой право осуществлять квалификацию нормы договорного права, не содержащей каких-либо четких признаков ее императивного или диспозитивного статуса, на основе оценки целей соответствующей нормы. Впоследствии накопление практики такого телеологического толкования постепенно привело бы к выработке определенных критериев толкования, сделало бы его более предсказуемым и в итоге подвело бы нашу правовую систему к признанию презумпции диспозитивности в качестве некого якорного принципа, от которого суд может отступить при наличии убедительных резонов считывать в норме подразумеваемую императивность.

Но история пошла другим путем. С момента принятия ГК РФ в середине 1990-х г. практически никаких серьезных научных исследований (за исключением одной-двух кратких статей) на сей счет не публиковалось, и жарких научных споров на эту тему не велось. В этих условиях наличие пробела в законе было воспринято большинством судов и авторами многих учебников как сохранение советского подхода и восполнялось за счет применения идеи о жесткой императивности всех норм договорного права, прямо не устанавливающих право сторон оговорить иное. Причем речь идет о достаточно жесткой презумпции. Императивная квалификация, согласно доминирующим воззрениям, не преодолевается никакими соображениями о целях законодательного регулирования, а норма является диспозитивной только при наличии эксплицитного на то указания в законе. В доктрине возобладал сугубо механический и безапелляционный подход к квалификации нормы: нет фразы о праве сторон оговорить иное - нет и диспозитивности.

По крайней мере, в наиболее популярных учебниках по гражданскому праву авторы исходят именно из такого подхода. Например, в, пожалуй, ведущем учебнике по гражданскому праву можно прочитать вывод Е.А. Суханова о том, что "в случае сомнения в юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней" <1>. Аналогичная по сути идея высказывалась М.И. Брагинским в самом авторитетном учебнике по договорному праву, где отмечается, что норма является диспозитивной в случае наличия прямого указания в ней на право сторон оговорить иное и, наоборот, является безусловно императивной, если она "не имеет внешней атрибутики" и, в частности, не содержит прямой ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное <2>. О том, что принятая методика выделения диспозитивных норм "основывается на презумпции императивности", писал и С.А. Хохлов <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. Т. I. С. 63.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Книга первая. Общие положения. М., 2004. С. 89, 90.

<3> Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 235, 236 (важно отметить, что С.А. Хохлов достаточно критично описывал последствия применения этой господствующей методологии).

В российской науке звучали и продолжают звучать голоса против сохранения жесткой идеи императивности всех норм договорного права, не имеющих явных атрибутов диспозитивности. Множество авторов (включая таких авторитетных российских правоведов, как М.Г. Розенберг, А.С. Комаров, О.Н. Садиков, Г.А. Гаджиев и др.) высказывают недоумение в отношении отказа нашей правовой системы следовать в этом вопросе европейской правовой традиции и базовым принципам частного права <1>. Несмотря на это, постсоветская методология выявления диспозитивных норм пока сохраняет определяющее влияние на судебную практику, преподавание и мышление многих цивилистов.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. N 4. С. 58; Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 120 - 128; Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. N 7. С. 4 - 9; Гаджиев Г.А. Основные экономические права: сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. Специальность 12.00.02. Развернутую критику презумпции императивности см. также: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 - 133.

При этом применение теории, согласно которой только прямое указание на право сторон оговорить иное делает норму диспозитивной, означает, что огромная часть, если не большинство норм ГК РФ об обязательствах и договорах, носит императивный характер, так как не содержит эту оговорку. В частности, М.И. Брагинский, видимо, применяя этот подход к разграничению императивных и диспозитивных норм, пришел к выводу о том, что в ГК РФ в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм <1>! Мы не станем перепроверять эти цифры, но отметим: действительно, значительная часть норм ГК РФ о сделках, обязательствах и договорах не предусматривает права сторон оговорить иное. Это при применении доминирующей теории к определению природы гражданско-правовых норм делает императивными беспрецедентное число норм договорного права. В результате такой экспансии императивного регулирования в России условия договоров признаются недействительными значительно чаще, чем то имеет место в зарубежном праве, а сфера допустимой свободы договора из-за этого оказывается значительно уже.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1. С. 72.

Как отмечает А.С. Комаров, принятый в российском праве механический подход к выявлению диспозитивным норм в практическом плане существенно нарушает баланс между экономической свободой и государственным вмешательством в пользу последнего. В результате "юридическая техника, использованная в ГК, создала предпосылки для того, чтобы традиционное для частного права общее правило диспозитивности норм стало выглядеть как исключение, в то время как императивное регулирование приобрело видимость общего правила" <1>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 122, 123.

Как мы уже отмечали, наличие любой императивной нормы в законодательстве о договорах и обязательствах должно быть подкреплено какими-то убедительными политико-правовыми аргументами (патерналистская защита слабой стороны, охрана моральных устоев общества, противодействие негативным экстерналиям, защита публичных интересов и др.). Однако даже беглый анализ норм ГК РФ, которые при применении вышеуказанного метода оказываются якобы императивными, показывает, что зачастую никаких рациональных политико-правовых оснований для придания той или иной норме императивного характера и ограничения свободы договора нет. Видимо, у разработчиков Кодекса далеко не всегда было достаточно времени, чтобы при анализе каждого пункта каждой из сотен статей ГК об обязательствах и договорах всерьез задумываться об их императивной или диспозитивной природе и последовательно отражать результаты своих размышлений в тексте Кодекса, либо вставляя, либо умышленно не вставляя в нее фразу о том, что стороны вправе оговорить иное.

В итоге получается, что в то время, как принцип свободы договора формально провозглашается, на практике он в значительной степени дезавуируется доминированием в договорном праве норм, признающихся императивными. Иначе говоря, в российском договорном праве мы сейчас имеем парадоксальную и беспрецедентную в мировом масштабе профанацию идеи свободы договора, тотально ограниченную большим количеством норм ГК РФ, оказывающихся императивными чисто автоматически, не в связи с анализом политико-правовых оснований такого выбора, а по воле слепого случая - в зависимости от преимущественно случайного разброса оговорок о праве сторон оговорить иное по тексту Кодекса. Причем проблема значительно масштабируется за счет наличия других законов и подзаконных актов, регулирующих договорные отношения, качество юридико-технической проработки которых оставляет желать лучшего.

Такого рода иррациональная "русская рулетка" не может быть терпима в праве, претендующем на регулирование рыночной экономики, и в стране, рассчитывающей на то, чтобы создать благоприятные институциональные условия для ведения бизнеса. Пока подобный подход будет сохранять свою силу, не стоит удивляться тому, что разумные предприниматели будут бежать от российского договорного права как от абсолютно непредсказуемого и иррационального скопления неоправданных ограничений договорной свободы.

В принципе идее об императивности всех норм договорного права с прямо не определенным в их тексте статусом можно при желании ретроспективно найти определенное обоснование. Очевидно, что у судей в 1990-е гг. отсутствовал достаточный опыт по разрешению коммерческих споров. Кроме того, имелся страх перед тиранией судебного произвола и, возможно, ощущалось недоверие к способности судей адекватно оценивать цели законодательного регулирования и проводить элементарный политико-правовой анализ. Вполне вероятно, что подразумеваемая причина сохранения status quo заключалась еще и в том, что на первых порах российским предпринимателям, юристам и судьям следовало привыкнуть к новому регулированию. Новые договорные формы и частные правовые решения и процедуры нужно было укоренить, и сделать это по возможности быстро. Прямое провозглашение презумпции диспозитивности в качестве общего права могло спровоцировать большее разнообразие договорных форм и конструкций, несколько усложнить период врастания нового гражданского права в российскую почву и затруднить работу судов, пытающихся привыкнуть к отправлению правосудия в новых условиях рыночной экономики и тотальной перестройки правовой среды. Иными словами, возможно, подразумевалась некая воспитательная функция сохранения советской модели <1>.

--------------------------------

<1> Близкие аргументы приводит А.С. Комаров (см.: Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 123).

Нам ретроспективно трудно оценить, были ли эти опасения реальными или беспочвенными в условиях 1990-х гг. Но для нас вполне очевидно, что в современных условиях обновленная система гражданского права в той или иной степени устоялась. Выросло уже целое поколение юристов, обучавшихся на основе положений ГК РФ, а суды в общем и целом интернализировали систематику гражданского права.

Кроме того, практика показала, что как минимум система арбитражных судов во главе с ВАС РФ активно модифицирует гражданское законодательство посредством телеологического толкования, интенсивно заполняет пробелы в законе, в ряде случаев формирует практику вопреки букве неудачной законодательной нормы (contra legem), не стесняется оперировать такими категориями, как добросовестность или обоснованность налоговой выгоды, продуцирует огромное количество правотворческих по сути разъяснений судебной практики и в целом реализует идеалы "судебного активизма". В этих условиях уже нет смысла бояться появления у судей еще одного инструмента реализации судебной дискреции (в форме телеологического толкования норм договорного права в качестве императивных или диспозитивных). Наличие высших судебных инстанций, наделенных уникальной в мировом масштабе компетенцией руководить судебной практикой и получивших право выносить формально обязательные прецедентные решения, сдерживает произвол и хаос, а также в общем и целом достаточно эффективно направляет судебную практику в нужное русло. Думается, что та же самая институциональная система вполне успешно пережила бы отход от жесткой идеи об императивности всех норм договорного права, не имеющих явных атрибутов диспозитивности, и вручение судам компетенции по определению природы нормы на основе оценки ее целей.

В этих условиях очевидно, что сохранение идеи о жесткой императивности всех норм договорного права, не предусматривающих прямо право сторон оговорить иное, уже абсолютно неуместно. И если издержки отхода от "советского" восприятия зарубежного опыта в этом вопросе, вероятно, действительно могли иметь место в середине 1990-х гг., то в любом случае в настоящих условиях они многократно перевешиваются издержками тотального и рационально не обоснованного ограничения свободы договора.

Удивительно, что на эту базовую политико-правовую проблему расхождения между принципом свободы договора и практикой его реализации, которая была спровоцирована выбором формально-атрибутивного метода квалификации диспозитивных норм, российские цивилисты обращают недостаточно внимания.

Реальная судебная практика

У большинства российских судей конвенциональный формально-атрибутивный метод квалификации диспозитивных норм полностью подавляет желание смотреть на реальную политико-правовую подоплеку и оценивать разумность ограничения свободы договора.

Примеров такой практики множество. Так, ст. 475 ГК РФ подробно регламентирует права и обязанности покупателя на случай передачи ему некачественного товара и в конце уточняет, что иное может вытекать из закона. Суды зачастую без каких-либо сомнений сам факт отсутствия указания на право сторон оговорить иное интерпретируют как прямое указание императивности всех содержащихся в статье подробных правил, как бы абсурдно это не звучало для любого европейского цивилиста <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 27 апреля 2005 г. по делу N КГ-А41/3228-05.

Другой пример: ст. 522 ГК РФ предусматривает правила отнесения платежей в погашение обязательств покупателя перед поставщиком по нескольким договорам и дает покупателю право самому определить, какое обязательство из имеющихся он намеревается погасить. Норма не содержит заветную фразу о праве сторон оговорить иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна и не допускает право сторон согласовать, что все платежи засчитываются в счет наиболее раннего из имеющихся долгов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 29 апреля 2002 г. N А35-2661/01-с8.

Статья 523 ГК РФ предусматривает права сторон договора поставки отказаться от договора в случае существенного нарушения и не уточняет, что стороны могут оговорить в договоре иное. Это приводит судей к выводу о том, что норма императивна, а условия договора, расширяющие основания для отказа от договора поставки, ничтожны <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 25 января 2006 г. N КГ-А40/13679-05.

Статья 644 ГК РФ возлагает на арендатора транспортного средства обязанность по осуществлению капитального ремонта без оговорки о возможности согласовать в договоре иное. Для судей этого бывает достаточно, чтобы признать норму императивной, а условие договора, переносящее эту обязанность на арендодателя, - ничтожным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 28 декабря 2010 г. по делу N А55-2576/2010.

Об императивной интерпретации российскими судами ст. 782 ГК РФ, дающей сторонам договора возмездного оказания услуг право на беспричинный отказ от договора и определяющей последствия такого отказа, мы уже писали <1>. Здесь достаточно напомнить об уже обсуждавшемся в первой части книги Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10, в котором суд подтвердил императивную квалификацию данной нормы и в связи с этим без каких-либо сомнений признал недействительным условие о выплате согласованной в договоре между коммерсантами компенсации за отказ от договора. Это решение показывает, что даже ВАС РФ пока не готов окончательно отказаться от идеи об императивной природе всех норм договорного права, не содержащих фразы о праве сторон оговорить иное.

--------------------------------

<1> Абсурдность судебной практики применения данной статьи дошла до того, что суды признают ничтожными даже условия о том, что контрагент должен быть предупрежден об отказе от договора за 30 дней. См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2010 г. по делу N А82-3770/2009-8.

Список подобных примеров однозначного признания судами формально-атрибутивной теории выделения диспозитивных норм можно продолжать достаточно долго.

Здесь следует уточнить, что в практике ВАС РФ можно встретить несколько примеров того, что суд, не видя в соответствующей норме ГК РФ каких-либо установлений о праве сторон оговорить иное, все же решился признать ее диспозитивной. Это практически никогда не делается прямо. Откровенный вызов доминирующей у нас методологии, как правило, никто бросить не решается. Но при этом ВАС РФ может позволить себе достичь аналогичного результата, вовсе избегая транспарентной юридической аргументации, без детализации выводя соответствующее решение просто из "толкования законодательства". Высший Арбитражный Суд РФ может себе такое позволить, так как является судом последней инстанции. По сути, то, как он толкует, дополняет и изменяет нормы ГК РФ, и представляет собой гражданское право России. Такого рода тактика "аргументационного затуманивания" в принципе не является желательной и, более того, на наш взгляд, должна уйти в прошлое и быть заменена на традицию применять более транспарентную и детальную мотивировку. В то же время именно это затуманивание и сокрытие истинной логики принятия решения несколько развязывает суду руки и позволяет при большом желании выносить решения де-факто вопреки жесткой презумпции императивности, не признаваясь в этом открыто.

В качестве примера можно привести информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" (п. 27), согласно которому, несмотря на наличие в ст. 619 ГК РФ правила о судебном порядке расторжения договора аренды и отсутствие какого-либо намека в этой статье на то, что стороны вправе оговорить в контракте иную процедуру расторжения, Президиум ВАС РФ признал данное правило по сути диспозитивным и допустил включение в договоры аренды условия о праве на односторонний отказ от договора аренды. Тем самым суд вопреки общему принципу не посчитал, что специальная норма ст. 619 о судебной процедуре расторжения договора аренды исключает применение общей нормы п. 3 ст. 450 ГК РФ о праве сторон оговорить в договоре односторонний отказ. Президиум ВАС РФ подтвердил этот подход в Постановлении от 9 сентября 2008 г. N 5782/08.

Другой пример, сигнализирующий о том, что значение доминирующего метода выявления диспозитивных норм может в практике ВАС РФ ставиться под сомнение, дает нам п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146. Согласно данному в нем разъяснению нормы п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 819 ГК РФ, указывающие на начисление процентов на сумму займа, хотя и не содержат оговорки о праве сторон согласовать иное, но по своей природе являются диспозитивными и не блокируют право сторон договориться о начислении процентов на ранее не выплаченные проценты <1>.

--------------------------------

<1> ВАС РФ тем не менее признал, что такое условие, будучи законно в принципе, является недействительным в тех случаях, когда оно включено в потребительский договор (со ссылкой на ст. 16 Закона о защите прав потребителей).

В то же время таких дел, в которых интересующий нас вывод сделан хотя бы косвенно, крайне мало и в целом недостаточно для изменения укоренившейся методологии.

Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация в судах нижестоящих будет меняться крайне медленно. Для последних в условиях гегемонии формально-атрибутивной теории самый безопасный выбор - следовать именно ей. Если судья интерпретирует закон традиционным образом, то даже когда его решение пересмотрят, ему не в чем себя винить. А брать на себя ответственность и устраивать революцию в столь принципиальных вопросах частного права среднестатистический судья первой инстанции побоится, так как в данном случае он будет ожидать вероятного пересмотра его решения. Если он возьмет на себя такую ответственность и "сойдет с колеи", то при пересмотре решения окажется в уязвимом положении. Его могут обвинить в том, что он плохо усвоил азы гражданского права, в недопустимой узурпации правотворческой функции, коррупции или иной заинтересованности. Страх такой оценки сковывает даже судей, абсолютно уверенных, что никакого смысла толковать конкретную норму в качестве императивной и ограничивать свободу договора нет. Не секрет, что активное и смелое прогрессивное правотворчество расценивается многими российскими судами как исключительная прерогатива высших судов. Соответственно, установка нижестоящих судов на следование устоявшейся теории квалификации диспозитивности становится вполне понятной.

В ситуации доминирования данного подхода суды признают недействительными большое количество не заслуживающих того договорных условий, а участники оборота, ожидая от судов именно такой реакции, вынуждены существенно ограничивать свою договорную свободу, в полной мере осознавая, что никаких серьезных политико-правовых резонов для этого не существует.

В этих условиях на повестке дня стоит вопрос о необходимости решительно переломить складывающуюся практику и об изменении подхода судов к квалификации императивных и диспозитивных норм. Не имеет смысла ждать того, что суды нижестоящих инстанций самостоятельно развернут свою практику. Она слишком укоренена в доктрине и судебной практике, чтобы суды коллективно и решительно без какой-либо отмашки сверху поменяли бы свой подход. Единственный путь - разработать и принять на уровне либо законодательства, либо инструкций высших судебных инстанций однозначный отказ от жесткой презумпции императивности. Только тогда можно будет ожидать нужной реакции судей. Если этого не сделать, то нынешнее положение дел будет сохраняться еще долго, давно устаревшая презумпция императивности будет воспроизводиться все в новых и новых судебных спорах, а тысячи договоров и отдельных условий будут абсолютно необоснованно признаваться недействительными по сугубо формальным и, по сути, случайным причинам.

§ 4. Решение проблемы

Делегация компетенции по квалификации норм судам

Существует три теоретически допустимых способа решения описанной выше проблемы.

С одной стороны, можно было бы детально проанализировать все нормы ГК РФ о сделках, договорах и обязательствах, четко определить, какие из них с политико-правовой точки зрения должны быть императивными, а какие - диспозитивными, и текстуально отразить сделанный выбор в каждой соответствующей статье, нормы императивные закрепить в виде прямых запретов на включение в договор тех или иных условий или заключение тех или иных видов сделок. Нормы же диспозитивные можно было бы повсеместно снабдить уточнениями о том, что иное может быть установлено в договоре.

Дата добавления: 2015-06-04