Ограничения договорной свободы 6 страница

Но, несмотря на то что направление на ограничение императивности норм гражданского законодательства выбрано верно, способ решения проблемы, по нашему мнению, не самый удачный. В литературе уже озвучивалась критика идеи атрибуции недействительности императивным нормам-запретам <1>. Поэтому подробно излагать ее здесь мы не будем, тем более что, судя по всему, в результате научной полемики от привязки к "законодательным запретам" разработчики реформы отказались. Но даже если переформулировать эту идею более приемлемым образом и указать, что недействительными будут признаваться сделки, нарушающие некие особые императивные нормы, в силу природы которых отступление от них в договоре предполагает недействительность, такое решение не представляется оптимальным.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 - 133.

На наш взгляд, любые попытки бороться с необоснованным ограничением договорной свободы не путем прямого сужения сферы императивных норм, а путем их разделения на те, нарушение которых влечет недействительность, и те, нарушение которых такого последствия не предполагает, будут неэффективны. Идея о выделении среди императивных норм некой особой категории норм, нарушение которых договором не приводит к недействительности, неминуемо ставит вопрос о том, каковы же последствия нарушения таких норм. Безусловно, в некоторых случаях может быть найдена некая публично-правовая санкция (например, административная ответственность). Для иллюстрации приведем случай с запрещенной местным законом продажей алкоголя в ночное время. Здесь действительно нет никакого смысла признавать сделку розничной купли-продажи ничтожной и осуществлять двустороннюю реституцию уже наверняка выпитой бутылки портвейна и уплаченных за нее денег. И лучшим решением является оставить сделку в силе и наказать магазин административным штрафом или отзывом лицензии на продажу спиртного. Поэтому в ГК РФ было бы действительно разумно указать на то, что в случаях, когда это очевидно вытекает из природы нормы, последствием нарушения сделкой императивной нормы будет не недействительность, а некая иная санкция. Для этого достаточно в ст. 168 ГК РФ указать на то, что недействительность противозаконной сделки имеет место, если иное не вытекает не только из прямого указания в законе (как это предписано в действующей редакции), но и из существа самой нормы.

Но применительно к подавляющему числу норм договорного права, включенных в ГК РФ и согласно сохраняемой Концепцией формально-атрибутивной теории являющихся императивными из-за отсутствия пресловутой оговорки про возможность оговорить иное, мы не найдем в позитивном праве каких-либо иных санкций, кроме признания сделки недействительной. Соответственно, нарушение таких норм условиями договора следует либо также подводить под недействительность, тем самым "консервируя" проблему избыточного ограничения свободы договора, либо вопреки здравому смыслу признавать наличие значительной группы императивных норм договорного права, чья императивность оказывается профанацией из-за отсутствия санкций за их нарушение.

По сути с учетом неприемлемости существования императивных норм, нарушение которых в договорных отношениях может быть абсолютно безнаказанным, суды смогут отступать от презумпции недействительности только в тех редких случаях, когда договор нарушает некий запрет публичного права, за нарушение которого "под рукой" могут оказаться соответствующие публично-правовые санкции или иные зафиксированные в позитивном праве санкции или квазисанкции. Соответственно, подавляющее большинство норм договорного права, содержащихся в ГК РФ и в силу доминирующих воззрений являющихся императивными из-за отсутствия в них фразы про возможность оговорить иное в договоре, в случае их нарушения договором будут влечь всю ту же недействительность. А посему стабильность договорных отношений реализацией предложенной идеи существенно затронута не будет, и неприемлемая ситуация в сфере реализации свободы договора сохранится.

Здесь следует отметить другую альтернативу нашему предложению об отказе от жесткой презумпции императивности. В опубликованном в начале 2011 г. проекте закона о реформе ГК РФ, подготовленном по итогам обсуждения ранее опубликованных концепций, предпринята другая попытка снять напряжение в области стабильности договорных отношений. В ст. 168 ГК РФ указывается, что нарушение сделкой императивной нормы закона влечет ничтожность только в случаях, когда в самой норме прямо указано на недействительность соответствующей сделки или когда сделка одновременно нарушает интересы третьих лиц или публичные интересы. По сути, речь идет о том, что ничтожными будут являться соглашения, противоречащие императивным нормам, которые прямо указывают на недействительность либо введены в целях защиты публичных интересов или интересов третьих лиц. Из этого вытекает, что, когда сделка противоречит императивной норме, не упоминающей недействительность и при этом введенной во имя иных целей (например, патерналистских целей защиты слабой стороны договора), результатом такого противоречия будет лишь оспоримость сделки.

На наш взгляд, данное решение крайне спорно по существу, о чем речь пойдет в параграфе о последствиях противоречия договора императивным нормам. Здесь же лишь отметим, что существенного влияния на расширение свободы договора эта инверсия ничтожности на оспоримость, скорее всего, не окажет. Безусловно, необходимость подачи исков об оспаривании договора в целом или его условий отобьет у некоторых контрагентов желание пытаться аннулировать волеизъявление сторон, а годичный срок исковой давности для таких требований отсечет саму такую возможность оспаривания при промедлении заинтересованного лица. Но это существенно не расширит сферу свободы договора. Контрагенты, заключающие договор, все равно не будут уверены в том, что их партнеры не воспользуются своими правами на оспаривание. В результате "на входе" их автономия воли будет испытывать примерно ту же степень давления, как если бы оно исходило от норм, за нарушение которых грозит ничтожность договора. При заключении любой крупной сделки сама возможность ее оспорить одной из сторон ставит другую сторону в положение заложника доброй воли контрагента, что в коммерческих отношениях неприемлемо. В некотором смысле эта мера повысит стабильность уже заключенных договоров, но расширению сферы свободы договора применительно к вновь заключаемым договорам не посодействует ни в коей мере.

Вместо этих паллиативных попыток решить проблему, не затрагивая ее основную причину - презумпцию императивности норм договорного права, было бы более разумно отказаться от самого этого архаичного подхода. Такой решительный шаг действительно существенно ограничит императивность регулирования договорных отношений, устранит основной источник их дестабилизации и расширит свободу договора до того масштаба, который характерен для всех развитых и активно развивающихся стран и просто необходим для формирования комфортной и справедливой институциональный среды для ведения бизнеса.

§ 5. Политико-правовые основания

установления императивности нормы

Выше мы проанализировали проблему квалификации уже закрепленных на уровне законодательства норм в случае отсутствия в них прямого указания на императивность или диспозитивность. Эта проблема крайне важна, так как существует огромное количество норм с неопределенной в самом их тексте природой, а также в силу того, что зачастую законодатель вынужден умышленно оставлять вопрос о природе нормы открытым, допуская дальнейшие изменения в политико-правовых условиях.

Но вполне очевидно, что само умолчание законодателя по этому вопросу не является всегда оптимальным решением, так как провоцирует некоторую неопределенность, которая хотя и снижается при введении предложенных нами презумпций и с учетом опыта унификации судебной практики высшими судебными инстанциями, но в полной мере не устраняется. Соответственно, при наличии уверенности в необходимости ограничения договорной свободы разумный законодатель старался бы прямо отражать императивную природу нормы в самом ее тексте (например, путем указания на запрет оговаривать в договоре те или иные условия или заключать те или иные сделки), так как осознавал бы, что в противном случае в силу презумпции диспозитивности суды будут склонны интерпретировать эту норму в качестве не ограничивающей свободу договора (как минимум применительно к сугубо коммерческим контрактам).

Но здесь возникает вопрос: по каким соображениям законодателю стоит прямо обозначать императивность нормы договорного права, а судам в случае отсутствия прямого указания на императивность нормы - все же интерпретировать ее в качестве императивной?

Выше мы уже писали о том, в каких случаях политико-правовые резоны могут оправдать ограничение свободы договора. Все эти этические и чисто утилитарные соображения в полной мере применимы и в отношении такого механизма ограничений свободы договора, как установление или толкование нормы в качестве императивной.

Например, если законодатель, приняв во внимание политико-правовые факторы этического порядка, посчитал невозможным допускать условия договора, освобождающие от ответственности за умышленное нарушение, он может прямо указать на это в законе, как сделали авторы отечественного ГК, предусмотревшие в п. 4 ст. 401 Кодекса, что такое соглашение считается ничтожным.

Здесь, конечно же, нет никаких гарантий того, что оценка законодателем или судом всех релевантных политико-правовых факторов окажется верной и свобода договора не будет ограничена безосновательно, так же как нет вообще гарантий разумного правотворчества. Но признаваемая во всех западных странах презумпция свободы договора требует приведения серьезных политико-правовых аргументов, обосновывающих отступление от общего правила. Такой подход служит в качестве своего рода преграды для абсолютно не продуманных и эмоциональных ограничений договорной свободы. Каждый раз, принимая то или иное решение, законодатель или суд вынуждены продумывать, взвешивать и раскрывать соответствующие политико-правовые основания ограничения свободы договора, пытаясь убедить себя, своих коллег и общественность в том, что такое ограничение в данных обстоятельствах принесет большую пользу, чем сохранение общей презумпции договорной свободы. Отсутствие убедительных аргументов в пользу опровержения данной презумпции лишает политико-правовой легитимности принятие соответствующего закона или судебного толкования.

Конечно же, вряд ли стоит ждать, что суды первых инстанций легко освоят такую транспарентную методологию аргументации судебных решений. Но, думается, суды высшей инстанции вполне к этому готовы. Появление подобных решений ВАС РФ, прямо оперирующих соображениями политики права для целей обоснования императивной квалификации спорных норм (защита слабой стороны договора или интересов третьих лиц, пределы допустимого патернализма и т.п.) может сформировать аргументационные модели, которые нижестоящие суды начнут постепенно воспроизводить. В итоге развития такой транспарентной судебной методологии тексты судебных решений будут не сразу, но постепенно приближаться к лучшим профессиональным стандартам, которые мы можем наблюдать при ознакомлении с решениями американских, английских или немецких высших судов.

§ 6. Технология установления императивной нормы

Введение императивной нормы в законодательстве

Если, взвесив все "за" и "против", законодатель решает установить норму в качестве императивной и ограничить тем самым свободу договора, то встает вопрос о том, как лучше выразить соответствующую норму.

Иногда в зарубежной литературе проводится разделение между запретительными и предписывающими императивными нормами в зависимости от текстуальной модели ее выражения <1>.

--------------------------------

<1> Выделение среди императивных норм запретительных и предписывающих было знакомо римскому праву (Барон Ю. Система римского частного права. Вып. 1. Кн. 1: Общая часть. 2-е изд. М., 1898. С. 35, 36), а также известно немецкому праву (Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. I. Полутом 1. С. 173) и французскому праву (Дела Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: В 3 т. М., 1958. Т. 1. С. 43, 44).

В контексте регулирования содержания договорных отношений запретительная норма предусматривает прямой запрет на согласование тех или иных сделок или их условий (например, путем недвусмысленного указания на их ничтожность). Такие императивные запретительные нормы прямо нацелены на запрещение того или иного договорного условия или вида сделки.

Императивная же предписывающая норма текстуально выражена как некое позитивное регулирование отношений сторон, предусматривающее то или иное распределение прав и обязанностей, рисков, обременений и т.п., не указывая прямо, а подразумевая, что оговаривать иное запрещено.

Думается, что принципиальной разницы между двумя этими формами текстуального выражения императивных норм нет, как минимум если мы оцениваем императивные нормы не публичного, а гражданского законодательства. Императивные предписывающие нормы по своей сути выражают все тот же запрет на определенные условия или сделки, просто подразумевая его в качестве некого побочного следствия того или иного поведения в отношении желаемого законодателем правового эффекта. Иначе говоря, в итоге любая предписывающая норма, если она, конечно, является императивной, подразумевает и соответствующий запрет на согласование иного.

Одновременно императивные запретительные нормы очень часто либо просто сопровождают некое позитивное законодательное предписание, либо достигают аналогичного результата косвенным образом. Так, если норма (например, п. 2 ст. 388 ГК) запрещает уступку требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, она де-факто предписывает, что может быть предметом уступки. Если закон (п. 4 ст. 401 ГК) запрещает согласовывать заранее освобождение от ответственности за умышленное нарушение, он тем самым косвенно подтверждает общее правило о том, что должник несет ответственность, если умышленно нарушает обязательство.

Иначе говоря, одно и то же правило как минимум, если оно касается содержания договорных правоотношений, на практике очень часто можно выразить путем использования как запретительного, так и предписывающего оборота речи. Например, идею ограничить возможность установления в договорах кредита права банка на одностороннее изменение процентной ставки можно реализовать как установив прямо в законе, что такое условие запрещено, так и введя правило о том, что изменение процентной ставки осуществляется только по специально оформленному соглашению сторон, которое судами будет расценено как подразумевающее такой императивный запрет. Поэтому приведенная здесь классификация императивных норм на запретительные и предписывающие носит крайне условный характер и имеет определенное значение только в силу того, что императивность законодательных запретов не вызывает каких-либо сомнений в силу самой выбранной законодателем фразеологии, в то время как императивные предписывающие нормы делегируют компетенцию по определению их окончательного статуса судам.

Прямых законодательных запретов достаточно много в тексте отечественного ГК. Например, ст. 198 ГК прямо запрещает менять в соглашении сторон сроки исковой давности и порядок их исчисления. Согласно п. 2 ст. 400 ГК признается ничтожным заранее согласованное условие об ограничении размера ответственности должника, если пострадавшим от нарушения кредитором является гражданин-потребитель. Можно также привести в качестве примера норму п. 2 ст. 461 ГК, признающую недействительным соглашение сторон об ограничении или освобождении от ответственности продавца в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьим лицом. Норма п. 2 ст. 346 ГК признает ничтожным соглашение, запрещающее залогодателю завещать заложенное имущество. Норма п. 7 ст. 358 ГК признает ничтожным соглашение сторон, ограничивающее права залогодателя по договору, заключенному с ломбардом. Согласно п. 2 и п. 5 ст. 426 ГК условие публичного договора, опосредующее ценовую или иную дискриминацию, ничтожно. В соответствии с п. 2 ст. 572 ГК обещание подарить все свое имущество или часть всего своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или освобождения от обязанности ничтожно. Этот список можно продолжать.

Но, как мы видели, в ряде случаев законодатель не использует запретительную терминологию, просто предписывая то или иное правило, так или иначе относящееся к структуре прав и обязанностей контрагентов. Если он сопроводит данную норму фразой о том, что иное не может быть согласовано в договоре, то мы имеем типичный законодательный запрет. Но если такая оговорка не сопровождает соответствующее позитивное правило, у судов возникают сомнения в его квалификации в качестве императивного или диспозитивного. Как мы уже указывали, при разрешении этого вопроса суды должны взвешивать все релевантные политико-правовые факторы и пытаться определить, имеются ли достаточные основания для ограничения свободы договора в конкретной ситуации (и соответственно, действительно ли подразумевается здесь ограничение свободы договора), не забывая при этом о предлагаемых нами для внедрения презумпциях. В итоге в результате телеологического толкования и его фиксации высшими судами соответствующий статус спорной нормы окончательно фиксируется в позитивном праве и не вызывает более каких-либо сомнений у правоприменителей.

Так, можно привести достаточно примеров того, когда предписывающие нормы, не содержащие прямой оговорки ни о праве сторон оговорить иное, ни о его ограничении, должны быть признаны именно императивными. Например, согласно п. 2 ст. 332 ГК РФ стороны имеют право своим соглашением увеличить размер законной неустойки. При этом данная норма прямо не оговаривает запрет на согласование снижения законной неустойки. Тем не менее политико-правовой анализ целей данной нормы не оставляет сомнений в том, что закон подразумевает запрет на включение в договор условия о снижении размера законной неустойки. При этом очень часто в некой предписывающей те или иные права и обязанности норме законодатель указывает на то, что иное может следовать из указания в законе, "забывая" указать на возможность согласовать иное в договоре. Это упущение отнюдь не должно пониматься как однозначный запрет оговаривать иное в договоре. У суда и в этом случае сохраняется простор для толкования. При телеологическом толковании такой нормы по принципу "от обратного" (a contrario) норма действительно становится императивной. Логика такого подхода следующая: если законодатель указал, что иное может быть оговорено в законе, он имел в виду исключить возможность оговаривать иное в договоре. Но при использовании расширительного телеологического толкования норма может выглядеть и как диспозитивная. Как и во многих других местах закона, упоминание законодателем одной из возможностей далеко не всегда означает исключение других. В подобного рода интерпретивных коллизиях ни в одной стране мира не существует какой-то однозначной иерархии методов толкования.

Иначе говоря, наличие прямого упоминания возможности фиксации иного правила в законе и отсутствие аналогичного указания на возможность установить иное в договоре могут быть интерпретированы либо как косвенное указание на императивность нормы, либо как упоминание законодателем лишь одной из открытых возможностей, не исключающих права сторон оговорить иное. Все в конечном счете зависит от оценки политико-правовых факторов и наличия достаточных оснований для опровержения презумпции свободы договора.

Например, ст. 475 ГК РФ подробно описывает права покупателя, получившего дефектный товар, и в самом конце (в п. 5) указывает, что правила этой статьи применяются, если иное не установлено Кодексом или другим законом. Здесь не указано, что иное может следовать из указания в договоре. Возникает логичный вопрос: означает ли это, что все содержащиеся в ст. 475 ГК нормы строго императивны? Если да, то стороны лишаются множества вполне допустимых с политико-правовой точки зрения возможностей (например, не могут уточнить, что они понимают под существенным дефектом, и исправить ряд ошибок, допущенных законодателем при раскрытии этой категории в п. 2 данной статьи). Если нет, и мы не применяем к умолчанию законодателя о праве сторон оговорить иное принцип a contrario, то сфера свободы договора столь жестко не ограничивается.

В данном конкретном случае нам представляется последний вариант ответа более адекватным, так как мы не видим серьезных политико-правовых резонов, которые могли бы обосновать необходимость ex ante ограничения свободы договора в отношении попыток сторон по-иному структурировать последствия нарушения требования к качеству товара. По крайней мере там, где условия договора на этот счет не начинают казаться явно несправедливыми, нет никакого смысла ограничивать договорную свободу столь неразборчиво (особенно применительно к сугубо коммерческим сделкам).

Но не следует упускать из виду то, что в некоторых случаях, когда закон прямо указывает на возможность отступления от данной нормы специальными положениями, но не упоминает о праве сторон оговорить иное, воля законодателя ограничить свободу договора достаточно очевидна. Пример такого случая мы имеем в ст. 310 ГК РФ, где указывается на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. При этом уточняется, что иное может быть предусмотрено законом. Если бы на этом норма заканчивалась, то толкователь теоретически мог бы истолковать ее расширительно. В конечном счете, если бы законодатель хотел четко запретить соглашение сторон о праве на односторонний отказ от договора, он бы прямо указал на запрет таких условий. Но такой прием толкования здесь заблокирован тем, что во втором предложении этой же статьи указывается на то, что "односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства". Данное исключение (особенно слово "также") недвусмысленно подчеркивает императивность общего правила, упомянутого в ч. 1 ст. 310 ГК, интерпретируя которую в системной взаимосвязи с ч. 2 этой же статьи, толкователю не остается ничего иного, кроме как признать наличие воли законодателя на запрещение оговорок о праве сторон на односторонний отказ от договора или одностороннее изменение его условий за рамками сугубо коммерческих контрактов. И хотя мы крайне скептически относимся к этой абсурдной идее столь неразборчиво запретить оговаривать право на односторонний отказ от договора или его изменение в сделках с участием граждан и некоммерческих организаций, смысл ст. 310 ГК de lege lata вполне ясен. Отступление от этого смысла в рамках телеологического толкования потребует вынесения решения contra legem. Это само по себе не есть нечто абсолютно невозможное и недопустимое. Практика ВАС РФ дает нам множество примеров таких решений. Тем не менее смысл действующей нормы ст. 310 ГК вполне понятен, а гипотетически возможное и даже, на наш взгляд, желательное решение данного вопроса contra legem будет не столько толкованием, сколько корректирующим судебным правотворчеством.

Установление императивных норм

в рамках судебного правотворчества

Последний тезис о широких правотворческих полномочиях высших судов нашей страны подводит нас к еще одному важному вопросу. Когда российские юристы анализируют проблематику дихотомии императивных/диспозитивных норм, они невольно редуцируют анализ до изучения исключительно законодательного регулирования. При этом забывается про то, что как зарубежные, так и российские высшие суды имеют громадный объем правотворческих полномочий.

Здесь не место погружаться в проблематику судебного правотворчества и спорить о конституционных основаниях этого феномена. Для любого реалистично мыслящего юриста очевидно, что суды творят позитивное право, причем в объемах, сопоставимых с законодательным правотворчеством. Сейчас этот вывод разделяется практически всеми юристами в странах как общего, так и континентального права, а споры ведутся в области того, как верно именовать этот особый вид правотворчества и чем он отличается от классического законодательства <1>. Нелишне только напомнить, что отрицать реальность судебного правотворчества в России, где высшие суды имеют и активно используют законно признанную возможность давать обязательные для судов разъяснения судебной практики (а де-факто - подробные инструкции в отношении того, как следует разрешать те или иные споры) и окончательно признан прецедентный характер решений ВАС РФ по конкретным делам, может разве что слепой.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография А.Г. Карапетова "Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011.

<1> См. подробнее: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2010.

В этих условиях возникает интересный вопрос: проявляется ли дихотомия диспозитивных/императивных норм и на уровне судебного правотворчества? Ответ на этот вопрос вполне очевиден и он утвердителен. Такой ответ в полной мере согласуется с опытом большинства зарубежных стран, в которых суды активно создавали как императивные запреты тех или иных проявлений свободы договора, так и диспозитивные нормы, регулирующие отношения сторон в случае отсутствия соответствующих условий в договоре.

Российская судебная практика высших судов знает массу примеров того, как суды вводят сугубо диспозитивные нормы <1>, и достаточно примеров установления императивных ограничений договорной свободы <2>. Обе стратегии могут использоваться как в форме толкования той или иной законодательной нормы (например, путем толкования какой-либо нормы с неопределенным статусом в качестве императивной или диспозитивной), так и в форме прямого судебного правотворчества в отрыве от тех или иных законодательных норм (например, в силу банального отсутствия релевантного законодательного регулирования). Исходя из вышесказанного, обе модели введения императивных или диспозитивных норм на уровне судебного правотворчества имеют полное право на существование.

--------------------------------

<1> Так, например, Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (п. 15) ввело "с чистого листа" не имеющее никакой четкой опоры в законодательстве правило о том, что проценты годовых, предусмотренные в ст. 395 ГК РФ, в рамках отношений по договору займа (кредита) не начисляются на ранее начисленные, но не уплаченные проценты за пользование займом (кредитом), если иное не предусмотрено в договоре.

<2> Классический пример - недавнее Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09, в котором суд ограничил право банка включать в договоры с клиентами - физическими лицами условия о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки, ссылаясь при этом на потребительский статус заемщика как слабой стороны договора.

Стоит только обратить внимание на два нюанса.

Во-первых, судам следует транспарентно артикулировать те политико-правовые соображения, которые лежат в основе выбора императивной или диспозитивной модели регулирования. Иначе соответствующее решение, не опирающееся на однозначную букву закона, будет выглядеть немотивированным и произвольным, что подрывает доверие к судебной системе и мешает юристам оценивать оправданность осуществленного судом выбора.

Во-вторых, судам при установлении в рамках судебного правотворчества императивных или диспозитивных норм следует быть однозначными и избегать двусмысленности. Если законодатель может в ряде случаев позволить себе "стратегию неопределенности", то высшие суды, будучи в какой-то степени правотворцами последней инстанции, должны фиксировать свой выбор четко и однозначно. Если они путем толкования законодательной нормы или "с чистого листа" создают императивное ограничение свободы договора, им следует однозначно на это указывать в мотивировочной части решения. В равной степени та же транспарентность и четкость должна присутствовать и в тех случаях, когда суды формируют диспозитивное регулирование. Здесь в решении следует прямо указывать, что создаваемое ими или получаемое в результате толкования неопределенной законодательной нормы правило действует в случае отсутствия в договоре согласования иного.

Усеченная императивность норм

В последнее время в зарубежном праве стала выделяться категория "полуимперативные нормы" <1>. Данная категория охватывает ряд различных законодательных приемов, которые дают возможность сторонам оговорить иное, но так или иначе усекают эту возможность.

--------------------------------

<1> Hesselink M.W. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // 1 European Review of Contract Law. 2005. P. 66.

Дата добавления: 2015-06-04