Договоров и применение к ним императивных норм 1 страница

§ 1. История развития доктрины непоименованных договоров

Развитие института непоименованных договоров

в римском праве

Долгое время ключевым барьером на пути реализации принципа свободы договора были даже не столько законодательные или прецедентные императивные нормы, ограничивающие право сторон на согласование тех или иных условий договора, сколько непризнание юридической силы договоров, прямо не урегулированных в позитивном праве, а также консенсуальной модели договора в принципе.

Универсальной концепции двустороннего договора, порождающего любые обязательства сторон одним лишь соединением воль контрагентов, в классическом римском праве не было <1>. Римские юристы, которым претили абстрактное мышление и доктринальная систематизация, были склонны искать справедливые решения конкретных жизненных проблем. В этой связи неудивительно, что они мыслили лишь в категориях отдельных договорных типов и не имели структурированную систему общей части договорного права <2>. Строгая типизация признаваемых судами контрактов оставляла без исковой защиты нетипичные соглашения, содержание которых отклонялось от признанных правовой системой договорных конструкций <3>.

--------------------------------

<1> См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 363; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 126.

<2> См.: Watson A. The Spirit of Roman Law. University of Georgia Press. 1995. P. 169; Gordley J., Von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 413; Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 30 - 32; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 126.

<3> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2005. С. 538.

Чтобы понять сложившуюся в римском праве ситуацию, надо вспомнить о том, какую колоссальную роль на ранних этапах развития права играют формализм и символизм. Идея о том, что обязательство должно исполняться, была тесно увязана с ритуалами священных клятв, приносимых богам и гарантирующих исполнение обещания <1>. В условиях, когда отсутствовала эффективная судебная система, обеспечение исполнения обязательств и сдерживание оппортунистического поведения осуществлялись посредством апелляции к сверхчеловеческому. В то же время по самой своей сути древние религиозные культы предполагали демонстративность и формализованность ритуала. Поэтому у римлян, как и у многих других народов, на раннем этапе развития права возникновение имеющих судебную защиту обязательств, а также некоторые иные юридические сделки были тесно связаны с выполнением определенных символических формальностей (например, манципация для передачи титула) <2>. Нарушение данных формальных требований часто фатальным образом отражалось на юридической силе таких актов <3>. Предписанная правом форма, таким образом, носила в некотором смысле правопорождающий характер, и ее соблюдение являлось необходимым и достаточным основанием возникновения обязательства <4>. Как отмечал И.А. Покровский, "строгий формализм был колыбелью первых контрактов: форма обеспечивала хрупкому для того времени содержанию договора юридическое существование" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Кофанов Л.Л. Сакральная клятва как гарантия частных и публичных контрактов // Право в средневековом мире. СПб., 2011. С. 5 - 16; Он же. Обязательственное право в архаическом Риме. М., 1994. С. 63 - 65.

<2> Взаимосвязь между формализмом в праве и формализмом в религии отмечают многие исследователи, описывающие формальность в качестве средства сообщения соответствующим нормативным системам дополнительного авторитета в глазах обычных людей См.: Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 473).

<3> Maine H.S. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas. London, 1920. P. 326.

<4> См.: Finnis J. in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / Ed. J. Coleman and S. Shapiro. Oxford University Press, 2002. P. 47.

<5> Покровский И.А. История римского права. М., 1999. С. 297.

В этих условиях неудивительно, что классическое римское право признавало строго ограниченный перечень способов конституировать юридические действительные и признаваемые судами обязательства. Для этого считалось необходимым либо зафиксировать возникновение обязательства в письменном документе определенной формы (литеральный контракт) <1>, либо совершить акт передачи другой стороне вещи (реальный контракт) <2>, либо произнести строго определенную словесную формулу (вербальный договор). Наиболее распространенной формой вербальных договоров являлась стипуляция (stipulatio). Стипуляцией называлась устная двусторонняя сделка, оформляющая одностороннее обязательственное правоотношение. Она заключалась посредством задаваемого будущим кредитором вопроса о готовности должника осуществить то или иное исполнение и получения утвердительного ответа должника <3>. Стипуляция представляла собой своего рода договор "на все случаи жизни", посредством которого можно было признать имеющим судебную защиту практически любое обещание <4>. Единственным ограничением такой свободы были положения публичного права (jus publicum), которые не могли быть изменены частными соглашениями <5>.

--------------------------------

<1> Литеральные контракты представляли собой соглашения, обязательства из которых возникали в силу совершения определенной записи (contractus litteralis), например, в приходно-расходную книгу кредитора. Важно подчеркнуть, что для данного типа договоров особый письменный учет сделок служил не доказательством состоявшегося соглашения, а именно его основанием (causa civiles).

<2> Реальные контракты, помимо достижения соглашения между сторонами, требовали еще и передачи вещи (re). К таким договорам относились, в частности, заем (mutuum), ссуда (commodatum), хранение (depostitum), залог с передачей владения залогодержателю (pignus).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<3> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 367.

<4> The Enforceability of Promises in European Contract Law / Ed. J. Gordley. Cambridge University Press. 2004. P. 2.

<5> Ius publicum quod pactis privatorum mutari non potest (публичное право не может быть изменено соглашениями частных лиц). D. II. 14.38.

Но эти формы не могли удовлетворить развивающийся оборот, который требовал признания юридической силы договоров в силу одного лишь факта достижения соглашения. Далеко не всегда вариант возникновения обязательств из факта передачи вещи устраивал стороны, да и далеко не все сделки были посвящены передаче имущества. Внесение записи в некий реестр кредитора или оформление некого письменного документа для многих видов сделок было также не вполне удобно. Стипуляция же, будучи устной формой договора, предполагала необходимость присутствия обоих контрагентов при заключении договора, исключая тем самым возможность его совершения между отсутствующими <1>. Кроме того, стипуляция представляла собой оболочку для односторонних, абстрактных обязательств и не вполне была приспособлена оформлять наиболее типичные для оборота сложные, многокомпонентные и взаимообусловленные обязательства в рамках двусторонних соглашений. Оформление серии самостоятельных взаимных стипуляций (в том числе с указанием в стипуляции одной из сторон исполнения другой стороной своей стипуляции в качестве отлагательного условия), конечно, могло отчасти сглаживать остроту проблемы оформления двусторонних договоров <2>. Но в отсутствие ясной доктрины универсального консенсуального договора и синаллагматической связи между взаимными обязательствами структурирование сложных и нетипичных договорных отношений становилось все более неудобным.

--------------------------------

<1> Ульпиан отмечал, что стипуляция не может быть совершена между отсутствующими лицами, "так как стороны должны слышать друг друга" (D. 45.1.1. pr.). Также см.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 113.

<2> Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 111, 112, 115.

Признание юридической силы договора в силу одного лишь достижения согласия сторон по его условиям требовало разрыва с формализмом в праве и означало придание судебной защиты неформализованным обещаниям. В этой связи одной из величайших заслуг римских юристов явилась готовность обеспечить исковой защитой договоры, в основе которых лежало соглашение, не сопровождаемое дополнительными формальностями (консенсуальный договор).

В то же время классическое римское право допускало заключение на основе одного лишь согласия обеих сторон только четырех видов договоров: купли-продажи (emptio-venditio), найма (locatio-conductio), поручения (mandatum) и товарищества (societas) <1>. Если заключенный договор не был оформлен как литеральный, вербальный или реальный и при этом не относился к одному из четырех поименованных видов консенсуальных договоров (например, представлял собой обмен товарами), он считался "голым пактом", и его юридическая сила не признавалась. Классическое римское право исходило из того, что "голый пакт" не дает право на иск ("ex nudo pacto non oritur actio") <2>.

--------------------------------

<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 378.

<2> Если быть совсем точным, то соответствующая формула звучала следующим образом: ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur (D. 2.14.7.4).

Таким образом, в классическом римском праве, если стороны хотели оформить то, что сейчас повсеместно признается архетипом договора (двустороннее соглашение, порождающее обязательства на будущее), они были ограничены четырьмя поименованными договорными моделями. Непоименованные консенсуальные договоры юридической силы не имели. Так возник своего рода numerus clausus признаваемых в римском праве консенсуальных договорных типов.

Если бы Рим продолжал жить сравнительно несложной экономической жизнью небольшой аграрной республики, возможно, изменения данной ситуации не потребовалось бы <1>. Но уже в эпоху принципата хозяйственная жизнь Рима стала достаточно развитой и сложной. В торговле и деловой жизни разных слоев населения изо дня в день складывались самые разнообразные отношения, из которых многие никак не укладывались в тесные рамки признаваемых позитивным правом контрактов <2>. Стипуляция некоторое время могла заполнять пробелы в системе поименованных консенсуальных договоров <3>, но, судя по дальнейшей истории, удовлетворить оборот это состояние догматики права не могло.

--------------------------------

<1> Гредингер М. Опыт исследования безымянных договоров. Рига, 1893. С. 22, 23.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 483. См. также: Amos S. The History and Principles of the Civil Law of Rome. An Aid to the Study of Scientific and Comparative Jurisprudence. London, 1883. P. 207.

<3> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 547.

В итоге на закате Римской империи началось постепенное признание соглашений, не оформленных ни в виде литеральных, вербальных или реальных сделок, ни в форме поименованных консенсуальных договоров. Это в конце концов создало почву для формирования уже в средневековом праве современного универсального понятия договора как такового.

Непридание непоименованным консенсуальным договорам исковой защиты было особенно этически нетерпимо и странно с точки зрения здравого смысла в тех случаях, когда один из контрагентов уже произвел исполнение со своей стороны в расчете на исполнение встречного обещания другой стороной. В ответ на это исполнившей стороне в таких случаях еще в республиканский период стало предоставляться право на кондикционный иск об истребовании обратно того, что было передано другой стороне. Но такой иск лишь подтверждал отсутствие договора <1>. Дальнейшее развитие права в начале императорского периода привело к тому, что "под напором требований хозяйственной жизни" <2> исполнившая свое обязательство сторона непоименованного неформального договора получала еще и право на иск о понуждении другой стороны к исполнению обязательства (т.е. договорный иск - actio praescriptis verbis) <3>. В итоге у такой стороны возник выбор: она могла требовать либо возврата предоставленного в порядке кондикции, либо исполнения встречного обязательства.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 537.

<2> Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1956. С. 188, 189.

<3> Данное нововведение связывают с именем юриста II в. Аристона (см.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 392).

По сути, предоставление возможности требовать исполнение означало, что непоименованный консенсуальный договор начал приобретать юридическую силу не с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям, а с момента осуществления одной из сторон своего обещанного предоставления <1>. Иными словами, если заключенный сторонами пакт был изначально "голым", исполнение обязательства одной из сторон его "одевало". Как отмечал Д.В. Дождев, в VI в. такие договоры были названы византийским юристом Стефанием "непоименованными" <2>.

--------------------------------

<1> Зом Р. Учебник истории и системы римского гражданского права. СПб., 1902. С. 225.

<2> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 536.

Тем не менее закрепленные в непоименованных договорах обязательства должника, не получившего исполнения от кредитора, на этом этапе продолжали не обеспечиваться судебным принуждением <1>. Кроме того, следует напомнить, что кредитор, исполнивший свое обязательство, имел выбор: вместо того чтобы требовать исполнения от должника, он мог потребовать возврата предоставленного в порядке кондикции. Эта неопределенность также не позволяла в полной мере полагаться на стабильную договорную связь даже тогда, когда одна из сторон договор исполнила. Так что говорить о том, что в тот период произошла окончательная универсализация модели консенсуального договора, не приходится.

--------------------------------

<1> Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме (V - IV до н.э.). М., 1984. С. 186.

На каком-то этапе стало очевидно, что и такой либерализации было явно недостаточно. Оборот требовал признания принудительной силы проистекающих из непоименованных консенсуальных договоров обязательств, не подкрепленных произведенным одной из сторон исполнением. Постепенно и такие пакты переставали быть абсолютным "ничто" в юридическом плане. Из такого рода пакта в отличие от поименованного консенсуального договора или договора, по которому одна из сторон уже осуществила исполнение, все еще нельзя было предъявить иск, но ссылки на достигнутое соглашение постепенно стало возможно выдвигать в качестве возражения ответчика в процессе (exceptio ex parte rei).

Однако через некоторое время преторам стало очевидно, что, придав "голым" пактам "процессуальную жизнеспособность" на стороне ответчика, как минимум в отношении ряда таких пактов необходимо пойти намного дальше и предоставить по ним и право на иск. В этом смысле придание отдельным пактам "одетого статуса" и исковой защиты в рамках преторского права (pacta praetoria) по сути приводило к появлению некоторых новых признаваемых правом консенсуальных контрактов. Впоследствии группа таким образом "одетых" преторами пактов пополнилась еще и pacta legitima, получавших исковую защиту в силу указаний постклассического императорского законодательства.

Тем не менее весь этот растянутый во времени процесс придания принудительной силы все более широкому перечню соглашений так и не успел завершиться в период существования Римской империи. Договоры, которые (1) не были оформлены как литеральные, вербальные или реальные контракты, (2) не относились к четырем признанным в классическом праве поименованным консенсуальным договорам, (3) не были подкреплены осуществлением исполнения со стороны одного из контрагентов и (4) не попали в перечень признаваемых правом благодаря актам претора или императора, не порождали право на иск об исполнении обязательства или о взыскании убытков. Соответственно, римляне подошли очень близко к признанию общей категории и юридической силы универсального консенсуального договора и принципа свободы определения типа договора, но не успели обобщить результаты этой эволюции. Античный мир рухнул раньше.

Развитие непоименованных договоров в Средние века

С распадом Римской империи развитие права в странах Европы началось в значительной степени заново. Примитивная экономика "темных" веков не создавала спроса на существование богатого ансамбля поименованных договоров. Впоследствии, по мере оживления экономического оборота, начался уже знакомый нам по римскому периоду процесс интернализации правом все новых типов договоров.

Так же как и древнее римское право, право средневековой Европы изначально было проникнуто формализмом. Особое значение предписывалось внешним атрибутам заключения договора <1>. Как это было в классический период развития римского права, на ранних этапах развития средневекового договорного права обязательство одной из сторон часто возникало или получало судебную защиту только после исполнения своего обязательства другой стороной в силу соблюдения определенных формальностей или произнесения определенных словесных формул <2>. Большое значение в качестве инструмента формирования юридически значимых обязательств играли клятвы, даваемые перед Богом <3>.

--------------------------------

<1> Об этом, в частности, свидетельствуют высказывания "sehen geht uber Horen" (видимость имеет больше значения, чем слова) и "man glaubt Augen weiter als den Ohren" (человек доверяет глазам более, чем ушам). К числу распространенных в древнегерманском праве ритуалов заключения договора можно отнести "Festuca" - бросание копья (а впоследствии - пучка соломы) на землю или за спину контрагента, сопровождаемое произнесением определенных фраз. Этот ритуал символизировал отказ от права и использовался при передаче титула на землю (см.: Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 482, 483; Huebner R. History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 497, 498).

<2> Sohm R. Das Recht der Eheschliessung aus dem Deutschen und Canonischen Recht Geschichtlich Entwickelt. Weimar: Bohlau, 1875. S. 24 et seq.

<3> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 511.

Впоследствии формализм постепенно стал уступать место принципу свободы формы, несколько ранее получившему признание в торговом праве, которое традиционно было обременено гораздо меньшим объемом законодательных ограничений, нежели общее договорное право. Деформализация права способствовала появлению и признанию правопорядком новых договорных конструкций <1>. Постепенно в период активного изучения и переработки римского права в средневековых университетах в Европе произошла замена римского принципа "ex nudo pacto actio non oritur" на прямо противоположный принцип "ex nudo pacto actio oritur" - "голое соглашение сторон порождает право на иск". Тем самым numerus clausus римского договорного права окончательно утратил свое значение. Произошло это следующим образом.

--------------------------------

<1> Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 533, 539, 540.

На первых этапах рецепции римского права, характеризовавшихся восхищением и преклонением перед ним, средневековые юристы не были готовы ставить под сомнение рациональность правила "ex nudo pacto actio non oritur" и обусловленного им отсутствия признания юридической силы любых непоименованных консенсуальных контрактов. Как отмечал в XIV в. один из наиболее известных постглоссаторов того времени Бартол (Bartolus), непризнание правопорядком юридической силы непоименованных контрактов не создавало на практике существенных проблем <1>. Впоследствии юристы высказывали аналогичное мнение <2>. Макс Радин (Max Radin) объяснял такую позицию тем, что непоименованные договоры просто не имели большого экономического значения в тот период <3> главным образом потому, что наиболее важные сделки (например, продажа земельных участков) все равно заключались с соблюдением соответствующих формальностей. В зрелом средневековом праве стипуляция в силу различных причин выродилась и была заменена на формализованный акт <4>. Такой акт, оформленный нотариально (страны континентальной Европы) или "за печатью" (Англия), порождал одностороннее обязательство при соблюдении соответствующей формальности. Для обычных же сделок в рамках достаточно ограниченного объема рыночного оборота, видимо, вполне хватало и существовавших поименованных типов договоров.

--------------------------------

<1> Bartolus de Saxonferrato. Commentaria Corpus Iuris Civilis in Omnia quae extant opera (1577) to C. 4.6.2. Цит. по: Gordley J., Von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 414.

<2> Ludovicus Molina. De Iustitia et Iure Tractatus (1614). Disp. 255. Цит. по: Gordley J., Von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. P. 414.

<3> Radin M. Fundamental Concepts of the Roman Law // California Law Review. 1924. N 12. P. 494.

<4> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 547, 548.

Но впоследствии ситуация поменялась. Как это обычно бывает в частном праве, основной мотив изменения состоял в давлении со стороны политики права. В данном случае - насущных потребностей экономического оборота, который после абсолютно примитивного периода "темных" веков начал постепенно развиваться. И как только эта тенденция наметилась, европейские юристы стали тяготиться римско-правовым ограничением на заключение непоименованных консенсуальных договоров <1>. Оборот требовал признания права сторон (особенно коммерсантов) порождать взаимные обязательства в силу одного лишь факта заключения соглашения. Поэтому к периоду зрелого Средневековья на повестку дня был поставлен вопрос об окончательном признании универсальности римской модели консенсуального договора и отказе от numerus clauses поименованных договоров такого типа.

--------------------------------

<1> На роль потребностей деловой практики как на основной мотив отхода от римского numerus clausus поименованных договоров в средневековом праве указывает, в частности, Циммерманн (см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 540).

Существенный вклад в преодоление этой римско-правовой инерции внесло каноническое право. С точки зрения канонического права нарушение договора представляло собой laesio fidei (злоупотребление доверием), что составляло грех клятвопреступления <1>. Например, Фома Аквинский хотя и признавал, что гражданское право может по тем или иным причинам ограничивать юридическую силу обязательств, но писал, что с точки зрения естественного права любые обязательства должны строго соблюдаться <2>. Утверждая, что у Бога нет различий между разными видами обещаний, юристы канонического права делали вывод, что нарушение любого данного обещания всегда является аморальным поступком, и предоставляли потерпевшей стороне возможность предъявления иска из такого нарушенного обещания перед церковным судом <3>. Как писал И.А. Покровский, каноническое право исходило из того, что "обязанность исполнять данные обещания вытекает не из признания или непризнания их государством, а из общего требования естественного права; вследствие этого эта обязанность не зависит от ее содержания, от типичности или оригинальности последнего" <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Thomas Aquinat. Summa Theoligica. II-II. Q. 88. Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

<2> Ibidem.

<3> Brissaud J. History of French Private Law. Boston, 1912. P. 499.

<4> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 127.

В Декреталиях папы Григория IX (1234 г.) можно найти сентенцию: "pacta quantumcunque nuda servanda sunt" ("соглашения, даже будучи голыми, должны соблюдаться"). Известная максима "pacta sunt servanda", прямо отвергающая классическую догму римского права об отсутствии юридической силы "голых пактов", была, судя по всему, впервые озвучена в XIII в. итальянским каноником Хостиенсисом <1>. Тем самым каноническое право подвигало европейских юристов к признанию общего принципа "solo consensus obligat" ("сам факт наличия соглашения обязывает") <2>.

--------------------------------

<1> Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 117.

<2> См.: Jeremy A. Pacta Sunt Servanda. The Influence of Canon Law upon the Development of Contractual Obligations // Law and Justice - Christian Law Review. Vol. 144. 2000. P. 4, 7.

Такой подход канонических юристов, видимо, постепенно перестал вызывать принципиальные возражения со стороны их светских коллег, которым римская классификация контрактов к тому времени уже стала казаться слишком запутанной. К тому же церковное право пользовалось большим авторитетом и в светской среде <1>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P. 544.

Немалую роль здесь сыграл тот факт, что средневековые светские юристы преклонялись не только перед самой догмой римского права, но и перед систематизацией знания как таковой. Ими предпринимались попытки привести к некоему единству существовавшую в римском праве совокупность поименованных контрактов и пактов, однако они не могли найти убедительных рациональных обоснований для существовавшей в римском праве строгой типизации договоров, признаваемых в той или иной степени правопорядком. Таких рациональных оснований, по существу, и не было, а сама крайне сложная римская система типизации поименованных договоров была продуктом постепенного индуктивного процесса развития права по мере усложнения экономического оборота. Понимание сути этой системы было невозможно без учета динамики образования правовых форм и развития экономики, характерной для периода античности. Копирование же данной крайне запутанной системы в средневековую правовую жизнь при всем уважении к римскому праву, видимо, представлялось многим средневековым светским юристам невозможным как с точки зрения представлений о системной согласованности позитивного права, так и с политико-правовых позиций, о которых не уставали напоминать их коллеги из канонического лагеря.

Как отмечал не без изрядной доли язвительности один из известных глоссаторов Якоб де Равани (Iacob de Ravanis), "если я соглашусь с тем, что ты мне дашь десять за мою лошадь, то существует иск из договора. Но если я согласен с тем, что ты мне дашь своего осла за мою лошадь, иск из договора отсутствует. Если обыватель спросит о причинах такого различия подходов, то их не получится привести, кроме того, как сказать, что таково позитивное римское право. А если вы спросите, почему позитивное право именно так решило этот вопрос, то в качестве причины можно указать, что договор купли-продажи просто более часто встречается в обороте, чем договор мены" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: The Enforceability of Promises in European Contract Law / Ed. by J. Gordley. Cambridge University Press. 2004. P. 3.

Последний удар по архаичной римской системе договоров оказала философия обмена, изложенная в труде Аристотеля "Никомахова этика", приобретшая огромное влияние в научных кругах и ставшая источником вдохновения для Фомы Аквинского и средневековых схоластов. Совершаемые между людьми двусторонние сделки купли-продажи, аренды и т.п. рассматривались Аристотелем в качестве справедливых в случае взаимности и эквивалентности обмена <1>. В другом месте Аристотель пишет о "щедрости" как важнейшей этической ценности, которой соответствуют благоразумные сделки дарения, адресованные тому, кто этого достоин.

Дата добавления: 2015-06-04