Договоров и применение к ним императивных норм 5 страница

Или другой пример. В сфере футбола распространены так называемые договоры трансфера спортсмена. Под таковым понимается договор, заключаемый между профессиональными футбольными клубами, определяющий порядок, сроки и условия перехода (трансфера) футболиста-профессионала из одного клуба в другой. Причем такие договоры бывают направлены как на "продажу" футболиста, так и на его "аренду" с правом или без права "выкупа" <1>. Не секрет, что цена таких договоров зачастую исчисляется десятками миллионов евро. Как квалифицировать данные договоры? Как договоры, противоречащие императивным нормам, установленным законодателем в отношении объекта договоров купли-продажи или аренды, и, как следствие, недействительные полностью или в части? Либо же как непоименованные договоры, имеющие лишь отдельные схожие черты с договорами купли-продажи или аренды, но не являющиеся ими? Очевидно, что "объект" такого договора не соответствует квалифицирующим по своей природе требованиям к объекту договора купли-продажи или аренды и не может быть "объят" понятиями "вещь" или "имущественное право" даже при самой расширительной их интерпретации. В связи с этим в литературе иногда делается вывод о том, что все "подобные договоры должны признаваться ничтожными, поскольку физические лица (игроки) являются субъектами гражданских прав и ни при каких условиях не могут признаваться объектами гражданско-правовых сделок" <2>.

--------------------------------

<1> Регламент РФС по статусу и переходу (трансферу) футболистов 2011 г. дает определение трансферному договору: "Трансферный контракт - двусторонний договор, заключаемый между профессиональными футбольными клубами, определяющий порядок, сроки и условия перехода (трансфера) футболиста-профессионала". Этот же Регламент определяет и понятие договора аренды футболиста: "Трансферный контракт на условиях "аренды" - трехсторонний договор, заключаемый между профессиональными футбольными клубами и футболистом-профессионалом, определяющий порядок, сроки и условия перехода (трансфера) футболиста-профессионала на условиях "аренды". Небезынтересно, что аренда в данной статье упоминается в кавычках. Текст Регламента см.: http://www.rfs.ru.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2005. С. 464.

Позволим себе не согласиться с такой квалификацией. Положения п. 1 ст. 454 и ст. 607 ГК РФ о том, что объектом купли-продажи является вещь, а в аренду передаются непотребляемые вещи, вряд ли стоит рассматривать как императивные нормы, направленные на ограничение договорной свободы. Здесь мы имеем дело с классическими квалифицирующими нормами, несоответствие которым не лишает заключенный договор юридической силы, но отсекает возможность его отнесения к категории купли-продажи или аренды. Возможность расширительного толкования понятия "вещь" в целях включить в него и человека в условиях, когда ушли в прошлое рабовладение и крепостное право, просто абсурдна и обсуждаться не может. Соответственно, учитывая уникальность предмета таких договоров, а также затруднительность их отнесения к другим существующим поименованным договорным конструкциям, остается признать, что такие договоры являются непоименованными. Такого вывода стоит придерживаться по крайней мере до тех пор, пока не будут приняты нормативные правовые акты гражданско-правового характера, регламентирующие данные договорные типы (к коим, безусловно, не относятся регламенты РФС и иные документы, изданные общественными организациями) <1>.

--------------------------------

<1> Сделанный вывод о непоименованном статусе данного договора отнюдь не предрешает решение вопроса о политико-правовой оправданности самой идеи об ограничении права спортсмена как работника по трудовому договору на свободное увольнение. В случае если право признает такое отступление от общих принципов трудового права недопустимым и ограничивающим конституционные права работника, а соответствующие регламенты спортивных ассоциаций будут признаны незаконными, то сама потребность в заключении трансферных контрактов между клубами и кауза такого рода сделок, как представляется, отпадут. Футболисты, как и другие работники, смогут свободно увольняться и уходить на работу в тот клуб, который предложит им лучшие условия труда и оплаты. Финансовые расчеты между клубами окажутся лишенными каких-либо юридических оснований.

Подчас в обороте заключаются соглашения сторон, иногда называемые соглашениями о намерениях, в которых стороны, зафиксировав общие параметры будущего договора, обязуются добросовестно вести переговоры по согласованию оставшихся условий (например, условий о цене или некоторых иных существенных или несущественных условий) и стремиться заключить договор к определенной дате, предусматривая, что в случае необоснованного уклонения от исполнения данной обязанности другой стороне возмещаются убытки или уплачивается неустойка. Такие соглашения могут также оговаривать эксклюзивность, т.е. обязательства сторон до указанной даты не вести переговоры по данному вопросу с другими лицами. При этом возможность принуждения к заключению договора сторонами явным образом не подразумевается: за нарушение предусмотренной обязанности договор предписывает взыскание убытков. При попытке осуществить правовую квалификацию такого договора выясняется, что ближайший по своей экономической направленности поименованный договор - это конструкция предварительного договора, закрепленная в ст. 429 ГК РФ. Можно ли признать такой договор предварительным? Для ответа на этот вопрос необходимо понять, что означает несоответствие заключенного договора положениям нормы п. 1 названной статьи, которая указывает на то, что предварительный договор порождает обязательства не стремиться прийти к соглашению, а заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Применение приведенного выше алгоритма телеологического толкования приводит нас к выводу о том, что норма п. 1 ст. 429 ГК РФ устанавливает квалифицирующие признаки предварительного договора (обязательство акцептовать поступившую оферту и тем самым заключить договор на ранее уже согласованных условиях), которые, в свою очередь, создают основания для применения к нарушителю судебного принуждения к заключению договора. Стороны же договора в рассматриваемом нами примере предусматривают обязанности стремиться или приложить максимальные усилия к согласованию будущего договора, а не гарантируют, как это характерно именно для предварительного договора, заключение основного договора. Это ощутимое отличие предполагает не только отсутствие возможности требовать заключения основного договора в суде, но и делает бессмысленным применение целого ряда других правил ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре. В частности, отпадает жесткая необходимость наличия в таком соглашении всех существенных условий основного договора, в значительной степени теряет смысл императивная норма о необходимости совпадения формы основного и предварительного договора, а также лишается смысла норма о том, что обязательства сторон не прекращаются, если до истечения согласованного срока одна из сторон направила другой стороне предложение заключить договор.

Как мы видим, попытка "затащить" заключенный сторонами договор в рамки конструкции предварительного договора вызывает значительные трения с законодательным режимом последнего. Это позволяет сделать вывод о том, что не следует растягивать "конструктив" модели предварительного договора настолько, чтобы он "обнял" и договор, предусматривающий обязательства прилагать усилия к добросовестному согласованию условий договора и ответственность за нарушение данной обязанности. Рассматриваемый договор является непоименованным, будучи нацеленным на регулирование поведения сторон на преддоговорной стадии и конкретизацию оснований и условий привлечения к преддоговорной ответственности за недобросовестный срыв переговоров.

Аналогичная ситуация возникает и с опционным договором. Этот крайне распространенный в зарубежном и российском обороте договор фиксирует все условия будущего договора, но откладывает вступление его в силу до момента, когда одна из сторон заявит о своем желании совершить соответствующую экономическую операцию. По сути, такой договор структурирует предоставление безотзывной оферты на определенный срок, дает одной из сторон право на ее акцепт и оговаривает ряд прав и обязанностей на период до такого акцепта. В частности, очень часто такой договор предусматривает опционную премию, т.е. плату, которую акцептант должен заплатить при заключении опционного договора за получение права на акцепт и возможность реализовать его в течение, как правило, достаточно длительного срока. В случае акцепта эта премия не засчитывается в счет платежей по основному договору; в случае же пропуска срока на акцепт опционная премия не возвращается. Такой договор в некотором смысле напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с установленными в отношении такого договора квалифицирующими нормами о возникновении из предварительного договора обязательств по заключению основного договора и необходимости судебного принуждения при уклонении контрагента от исполнения данной обязанности. Даже при самой широкой интерпретации этих норм вполне очевидно, что их противоречие воле сторон настолько существенно, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора. В литературе было высказано предложение прямо урегулировать такой договор в ГК РФ <1>. Законодательное регулирование опционного договора планируется к включению в новую редакцию ГК РФ в рамках идущей реформы гражданского законодательства. Соответственно, в случае вступления в силу новой редакции Кодекса такой договор станет поименованным <2>. Но до тех пор суды должны признавать такой договор непоименованным и не пытаться искусственно интерпретировать его как предварительный.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 33 - 36.

<2> http://www.privlaw.ru

При этом далеко не всегда квалификация договора в качестве непоименованного вызывает столь серьезные сложности. Иногда непоименованная природа договора очевидна и не вызывает никаких сомнений просто в силу отсутствия похожих поименованных договоров. Так, например, к числу непоименованных договоров следует отнести получившие широкое распространение в деловой практике соглашения о конфиденциальности. Такое соглашение может именоваться сторонами по-разному: например, соглашение о неразглашении (nondisclosure agreement) или соглашение об обмене конфиденциальной информацией (agreement for exchange of confidential information). Спецификой подобного соглашения является тот факт, что оно представляет собой совокупность отрицательных обязательств (зачастую взаимных) по неразглашению переданной конфиденциальной информации. Вывод о непоименованной природе такого договора вытекает из того, что среди поименованных договоров просто отсутствует хотя бы один договор, в число ключевых квалифицирующих признаков которого входило бы негативное обязательство или тем более обмен взаимными негативными обязательствами.

Анализ судебной практики арбитражных судов позволяет выявить и целый ряд других договоров, признаваемых судами в качестве непоименованных. Так, в частности, судами признаются непоименованными: договор вексельного займа (кредита) <1>, договор о предоставлении торгового места на рынке <2>, договор о предоставлении персонала <3>, многостороннее соглашение о взаимозачете <4>, соглашение об обеспечительном (гарантийном) депозите (платеже), вносимом контрагентом в обеспечение своих возможных к возникновению в будущем денежных обязательств <5>, и многие другие. Как минимум некоторые из них действительно являются непоименованными (например, обеспечительный депозит). Думается, есть определенные основания для признания непоименованными распространенных в зарубежной практике и иногда встречающихся и в России трехсторонних договоров эскроу (условного депонирования), опосредующих депонирование должником подлежащего передаче кредитору имущества у посредника (эскроу-агента), который, в свою очередь, обязан передать данное имущество бенефициару при наступлении указанных в договоре условий или вернуть депоненту в случае их ненаступления.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. N 3762/98; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июня 2008 г. N А58-6020/07-0104-Ф02-1729/08 по делу N А58-6020/07-0104; Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2010 г. N Ф09-2673/10-С4 по делу N А50-18519/2008.

<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 января 2010 г. по делу N А38-934/2009.

<3> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2010 г. по делу N А45-14601/2009. См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 25 сентября 2007 г. по делу N А65-7899/06.

<4> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 мая 2007 г. N Ф04-2681/2007(33869-А46-4) по делу N А46-10106/2006; Постановление ФАС Центрального округа от 20 ноября 2003 г. N А54-716/03-С19.

<5> Постановление ФАС Московского округа от 7 апреля 2008 г. N КГ-А40/2664-08.

Некоторые из признаваемых судами или подлежащих признанию непоименованных договоров в рамках идущей на момент написания настоящей работы рекодификации гражданского законодательства РФ станут договорами поименованными (например, обеспечительный платеж, договоры эскроу, опционный договор и др.) <1>. Но до тех пор они имеют статус непоименованных договоров.

--------------------------------

<1> www.privlaw.ru

При этом следует осознать, что дальнейшее развитие оборота и его глобализация неминуемо потянут за собой все новые и новые договорные формы. Некоторые из них можно будет легко уложить в рамки признанных в законодательстве договорных моделей или считать смешанными. Иные договоры, как мы далее покажем, в силу наличия веских политико-правовых оснований, возможно, придется признавать незаконными как направленные на недобросовестный обход закона. Но целый ряд таких договоров окажется в статусе допустимых непоименованных договоров и продержится в таком статусе вплоть до момента, когда законодатель решится соответствующую договорную модель законодательно урегулировать (как это вскоре, видимо, произойдет с опционным договором).

Итоговые замечания

Из всего изложенного вытекает, что вопрос о квалифицирующих признаках поименованных договоров имеет колоссальное влияние на свободу заключения непоименованных договоров.

Во-первых, чем большее число квалифицирующих признаков поименованного договора в праве выделяется, тем уже соответствующие рамки этой договорной модели и тем чаще похожий заключаемый в обороте договор будет вступать в противоречие с одной или несколькими квалифицирующими признаками и вытесняться в разряд непоименованных. И наоборот, чем меньше квалифицирующих признаков у поименованных договоров и чем шире рамки этих моделей, тем чаще конкретные договоры оказываются ими перехваченными и подпадают под специальное правовое регулирование. С точки зрения договорной свободы разница состоит в том, что в первом случае она максимизируется, подпадая под действие минимального набора общих императивных норм обязательственного и договорного права, в то время как во втором несколько ограничивается в силу подпадания еще и под действие специальных императивных норм, применимых в отношении соответствующего поименованного договора.

На наш взгляд, количество квалифицирующих признаков поименованных договоров не должно быть ни недостаточным, ни избыточным. В идеале рамки соответствующей договорной модели должны, включая очевидные "ядровые" договорные конструкции, расширяться ровно до тех пор, пока специальные императивные и диспозитивные нормы, принятые для адекватного регулирования этих "ядровых" договорных конструкций, остаются адекватными тем схожим договорам, которые под действие соответствующей модели могут подпадать. На каком-то этапе естественное нежелание без надобности плодить новые договорные модели начинает стоить обороту слишком дорого в силу роста случаев неадекватности применяемого специального правового регулирования природе востребованной в обороте сделки. И тогда расширение рамок поименованной модели должно быть остановлено, и возникают основания для признания судами нового непоименованного договора. Споры о квалифицирующих признаках поименованного договора, собственно говоря, направлены именно на эту динамику по расширению и сужению указанных рамок и, соответственно, косвенно предопределяют частоту признания судами непоименованных договоров.

Во-вторых, из вышесказанного вытекает, что правовая система, которая хочет подавить договорную свободу, будет иметь склонность признавать многие специальные нормы с неопределенным функциональным статусом не диспозитивными и не квалифицирующими, а императивными. Непризнание спорной нормы в качестве квалифицирующей будет снижать количество квалифицирующих признаков поименованного договора и расширять его рамки. Соответственно, большее число заключаемых договоров будет оказываться на уже известной правоприменителю "полке пандектного шкафа" и подчиняться набору специальных императивных норм. Правовая система с более либеральным подходом в сфере автономии воли сторон не будет склонна без серьезных политико-правовых оснований признавать спорные специальные нормы в качестве императивных, а будет стремиться давать им диспозитивную или квалифицирующую интерпретацию. В обоих случаях автономия воли будет сохранена, но в последнем случае - ценой признания ряда схожих по своей природе договоров непоименованными.

На наш взгляд, либеральный вариант является, при прочих равных условиях, более предпочтительным как вытекающий из базовой конституционной презумпции свободы договора. Тем не менее императивная квалификация также в ряде случаев вполне возможна, если того требуют очевидные политико-правовые соображения (защита слабой стороны договора, публичного интереса или интересов третьих лиц).

§ 3. Принципы правового регулирования

непоименованного договора

Применение общих норм о сделках,

обязательствах и договорах

По вопросу о правовом регулировании непоименованных договоров, казалось бы, не должно быть каких-либо сомнений. Судя по доступным нам источникам, в большинстве стран основной принцип регулирования таких договоров состоит в том, что к ним напрямую применяются лишь общие положения о сделках, обязательствах и договорах, в то время как специальные нормы о поименованных договорах могут применяться лишь по аналогии закона. Когда Д.И. Мейер отмечал, что непоименованные ("безымянные") договоры регулируются исключительно общими положениями законодательства о договорах <1>, а И.Б. Новицкий, соглашаясь с приоритетом общих положений обязательственного права, упоминал возможность применения специальных норм о сходных поименованных договорах только по аналогии закона <2>, они отражали ту позицию, которая является абсолютно доминирующей во всех развитых странах как минимум со времен дифференциации норм договорного права на общие и специальные положения.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 500.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 103.

Тем не менее этот подход (применение общих норм о сделках, обязательствах и договорах в автоматическом порядке и применение специальных норм о поименованных договорах только по аналогии закона) был почему-то поставлен под сомнение рядом советских и российских цивилистов. Так, М.И. Брагинский полагает, что к непоименованным договорам необходимо применять прежде всего нормы о сходном типе поименованных договоров, и только при их отсутствии - общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры и обязательства <1>. По мнению О.Ю. Скворцова, к отношениям, вытекающим из непоименованных договоров, применяются в первую очередь те условия, которые сформулировали сами стороны; в случае отсутствия таких условий - нормы ГК РФ, регулирующие сходные договорные типы; и только в последнюю очередь - общие нормы обязательственного права <2>. Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев также исходят из того, что к непоименованным договорам должны в первую очередь применяться специальные нормы о сходном поименованном договоре <3>. Подобной точки зрения, видимо, придерживался и О.С. Иоффе, который отмечал, что "когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права" <4>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 409; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 50 - 53.

<2> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 844, 845.

<3> Огородов Д.В, Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. N 3. С. 43, 44.

<4> Иоффе О.С. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 87.

Данная позиция является, на наш взгляд, в корне неверной. Во-первых, такой подход просто нелогичен, так как в значительной степени лишает какого-либо смысла выделение непоименованных договоров и признание такого права в законе. Какой смысл в квалификации договора в качестве непоименованного, если к нему будут применяться специальные нормы о неком похожем поименованном договоре? Ведь, как мы показали в приведенных выше примерах, у многих непоименованных договоров имеются близкие поименованные договорные конструкции. Если заключенный договор действительно является непоименованным и отступает от квалифицирующих признаков схожих поименованных договоров, он не может автоматически подчиняться специальным нормам о таких договорах.

Во-вторых, такой подход приводит к значительному и неадекватному подавлению договорной свободы. Это особенно настораживает в условиях, когда в силу закрепившейся в российском праве презумпции императивности в специальных нормах о поименованных договорах имеется огромное число случайных императивных норм. По сути, идея о приоритетном применении к непоименованному договору специальных норм о неком похожем поименованном договоре просто подрывает саму возможность заключения непоименованного договора. Ведь в специальном режиме близкого поименованного договора очень часто найдется немало императивных норм, которым будет, скорее всего, противоречить договор непоименованный. Последнее вполне объяснимо в силу того, что непоименованный договор (если, конечно, он таковым является по существу) направлен на совсем иную цель или предусматривает принципиально иную структуру прав и обязанностей для достижения сходной цели. Автоматическое применение вопреки этому императивных норм о схожих поименованных договорах просто связывает участникам оборота руки и блокирует поступательное развитие договорной практики. Применение специальных норм возможно лишь в исключительном порядке и только посредством аналогии закона.

В-третьих, приоритетное применение специальных норм о схожих поименованных договорах ввергает правоприменение в неопределенность. Например, неясно, какой уровень необходимой "схожести" требуется для того, чтобы соответствующие нормы о поименованном договоре автоматически применялись к соглашению сторон. Неясно также, как быть при наличии нескольких похожих поименованных договорных моделей.

В-четвертых, такой подход не соответствует и европейской традиции договорного права. Как уже отмечалось, в большинстве зарубежных стран и дореволюционном российском праве исходят и исходили из того, что если договор признан непоименованным, это означает, что он регулируется именно общими положениями договорного и обязательственного права и специальные нормы о поименованных договорах к нему автоматически не применяются.

Таким образом, специальные нормы о поименованных договорах не должны применяться к непоименованным договорам автоматически, без оценки их политико-правовой уместности в контексте договоров с иной структурой прав и обязанностей и имеющих иную цель. Такую избирательность может обеспечить только применение принципа аналогии закона.

Поэтому стоит признать верной укоренившуюся в западном праве и поддержанную Д.И. Мейером и И.Б. Новицким идею о том, что основным источником регулирования непоименованных договоров являются общие нормы гражданского права о сделках, обязательствах и договорах. При таком подходе свобода сторон непоименованного договора определять его условия ограничена общими императивными нормами договорного права. Правда, вряд ли вслед за этими авторами стоит вводить абсолютно жесткую иерархию источников регулирования непоименованного договора.

Дело в том, что в двух случаях приоритетное применение специальных законодательных норм о поименованных договорах действительно может стать возможным. Речь идет, во-первых, об аналогии закона; во-вторых, о последствиях признания того факта, что заключение непоименованного договора является злоупотреблением правом в форме обхода закона.

Применение к непоименованным договорам специальных норм

о поименованных договорах по аналогии закона

Каждому юристу известна проблема неполноты любого контракта. Стороны не в состоянии в договоре разрешить все возможные вопросы, которые всплывут в рамках их взаимоотношений. При этом диспозитивные правила Общей части ГК РФ далеко не всегда будут содержать нужную норму для восполнения данного пробела. В этих условиях в силу ст. 6 ГК РФ применение аналогии закона вполне может в некоторых случаях оправдать применение тех или иных специальных диспозитивных норм к заключенному сторонами договору. Как правило, это диспозитивные нормы о договоре, чья структура прав и обязанностей или экономическая цель близки тому, что стороны прописали или имели в виду в контракте. Но в принципе источником для аналогии закона могут оказаться просто удачные нормы о том или ином поименованном договоре, регулирующие схожий вопрос в контексте соответствующего специального режима.

Например, что касается законодательного регулирования договора купли-продажи, то в ГК РФ содержится сейчас множество диспозитивных норм, которые с точки зрения здравого смысла есть все основания применять и ко многим близким и даже не очень близким по своей правовой природе непоименованным договорам. Законодатель, "забыв" включить целый ряд важных норм в комплекс норм, осуществляющих общее регулирование обязательственных и договорных отношений, "вспомнил" о них при формулировании норм о купле-продаже. Например, ст. 523 ГК РФ содержит указание на то, что односторонний отказ от договора поставки влечет расторжение договора с момента получения соответствующего извещения, в то время как общие положения Кодекса на этот счет пока никаких указаний не содержат. Было бы странно запрещать применение данной нормы по аналогии к непоименованным договорам.

При этом, думается, применение специальных диспозитивных норм по аналогии закона к непоименованному договору может быть в ряде случаев оправдано и тогда, когда данный пробел в договоре может быть восполнен общими положениями обязательственного права. Это связано с тем, что в ряде случаев специальные нормы, установленные в отношении близкого по своей правовой природе поименованного договора, могут оказаться более адекватными сути отношений по заключенному договору, чем общие положения обязательственного или договорного права. Безусловно, применение аналогии закона в таких случаях будет явно противоречить ст. 6 ГК РФ, согласно которой аналогия закона возможна только тогда, когда вопрос не урегулирован правом. В данном случае пробел закона отсутствует в силу наличия применимой общей нормы договорного права. Фактически в данном случае приоритетное применение специальной нормы по аналогии закона предопределяется не столько пробелом закона, сколько политико-правовыми соображениями, указывающими на то, что в данном случае специальная норма, установленная в отношении некого поименованного договора, оказывается с политико-правовой точки зрения более предпочтительной для регулирования отношений по непоименованному договору, чем соответствующая общая норма. Тем не менее думается, что, несмотря на противоречие ст. 6 ГК РФ, такая аналогия закона как минимум de lege ferenda должна считаться возможной.

Дата добавления: 2015-06-04