К ним императивных норм 1 страница

§ 1. Общие замечания

Смешанные договоры являются неотъемлемой частью современного гражданского оборота, как российского, так и зарубежного.

Существование в договорном праве категории смешанных договоров обусловлено сложностью современного экономического оборота и возвышением принципа свободы договора и автономии воли сторон в целом. Количество возможных сочетаний тех или иных элементов поименованных договоров может достичь астрономических величин. Поэтому законодатель просто не может присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы <1>. В условиях примитивного оборота и неразработанной системы поименованных договоров институт смешанных договоров не был особенно актуален и не притягивал к себе внимание цивилистов. Но, как уже отмечалось, с развитием развернутой системы специального регулирования поименованных договоров все чаще новации в области используемых договорных конструкций представляли собой не столько создание с чистого листа некого абсолютно нового договора, сколько определенную комбинацию элементов уже признанных в позитивном праве договорных моделей.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2002. С. 331.

Актуальность проблематики смешанных договоров становится особенно очевидной в условиях, когда значительная, если не большая часть заключаемых в обороте договоров как минимум на определенном этапе носит смешанный характер. Так, например, в договоре на проживание в гостинице могут смешиваться элементы краткосрочного найма жилого помещения и оказания услуг; в договоре с рестораном - элементы подряда (приготовление пищи), оказания услуг (обслуживание официантом), аренды (бронирование и использование стола) и купли-продажи (приобретение бутылки вина); в договоре с кинотеатром - элементы аренды (в отношении определенного места в кинозале и, возможно, 3D-очков) и оказания услуг (демонстрация фильма); в договоре поставки сложного технического оборудования - элементы поставки как таковой (в части отгрузки оборудования), подряда (пуско-наладочные работы), лицензионного договора (предоставление прав на использование уникального программного обеспечения, необходимого для функционирования оборудования) и оказания услуг (обучение сотрудников покупателя методике работы с оборудованием); в договоре с фитнес-клубом - элементы аренды и оказания услуг... Список можно продолжать. Иногда варианты смешения становятся настолько тесно взаимосвязанными, что соответствующая комбинация элементов начинает прочно ассоциироваться с определенным распространенным в обороте, но законодательно не урегулированным договором, приобретающим свое устойчивое название. В конечном счете на уровне законодательства или подзаконных актов такие договоры часто признаются в качестве поименованных и обрастают специальным регулированием (например, принимаются те или иные правила об оказании отдельных видов услуг). Но все это не должно скрывать от нас того, что как минимум до момента появления специального нормативного регулирования, посвященного такому типу договоров, они являются ничем иным, как смешанными договорами.

В литературе иногда отмечается, что "смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров", неизбежная, "пока не сложится самостоятельное регулирование новых видов договоров" <1>. В этой связи следует отметить, что равно как и далеко не всякий непоименованный договор рано или поздно становится поименованным и охватывается специальным законодательным регулированием, также и отнюдь не всегда популяризация в обороте практики смешения элементов разных поименованных договоров приводит к законодательному признанию такого договора в качестве самостоятельной поименованной модели. Тем не менее действительно такая закономерность существует и является основным "приводным ремнем" пополнения списка поименованных и специально урегулированных договоров.

--------------------------------

<1> Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. N 11. С. 63. См. также: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР: История и общие концепции. М., 1988. С. 257.

Как бы то ни было, до сих пор в обороте заключается множество сделок, комбинирующих элементы различных поименованных договоров, но не признанных в законодательстве в качестве самостоятельных договорных моделей. Поэтому вопрос о том, каким образом строится регулирование отношений по таким договорам, и в частности применение императивных норм, является крайне важным.

Проблема заключается в том, что применение подхода, который действует в отношении регулирования непоименованных договоров (автоматическое применение лишь общих положений обязательственного и договорного права, а специальных норм о поименованных договорах - только по аналогии закона), к смешанным договорам представляется нелогичным. Такой подход создавал бы неоправданный регулятивный вакуум, не позволял бы в полной мере учитывать специфику отдельных обязательств, согласованных в заключенном сторонами договоре, и не отличался бы эффективностью. Куда практичнее оказалось применение к тем или иным "элементам смешения" специальных норм, установленных в законодательстве в отношении соответствующих поименованных договоров, из которых конкретный элемент был позаимствован. Как только это становилось очевидно правоведам, законодателям и судам, институт смешанных договоров приобретал статус одного из центральных вопросов договорного права.

Прежде чем перейти к рассмотрению тематики смешанных договоров в контексте российского права, целесообразно обратиться к беглому анализу зарубежного опыта. Тем более что отечественные исследования смешанных договоров обычно к нему не обращаются, несмотря на то что он может иметь немалый интерес и для анализа проблем, существующих применительно к российскому регулированию смешанных договоров.

§ 2. Правовой режим смешанных договоров

в зарубежных странах

Конструкция смешанного договора была известна римским юристам (например, договор найма-продажи) <1> и иногда обсуждалась (обычно на тех или иных частных примерах) в юридической литературе и позднее <2>. Тем не менее, судя по всему, всерьез она стала изучаться не ранее XIX в. <3>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 530 ff.

<2> Так, например, часто обсуждалась проблема договора, в котором смешивались элементы купли-продажи и дарения (посредством продажи товара по явно заниженной цене с целью одарить покупателя в размере соответствующей ценовой разницы). См.: Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book V. 1729. P. 476 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

<3> О позднем развитии доктрины смешанных договоров см.: Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 27, 28.

Безусловно, смешанные (в современном понимании данного понятия) договоры встречались всегда как минимум со времен возникновения сколько-нибудь внятного позитивно-правового регулирования отдельных видов договоров. Но, видимо, долгое время важность этого феномена договорной практики не признавалась настолько высокой, чтобы заслуживать какого-то специального упоминания в гражданских кодексах. Первые буржуазные гражданские кодификации фиксировали набор поименованных договорных моделей и часто закрепляли возможность заключения договоров непоименованных. То, что на основе этого набора специальных режимов отдельных договоров впоследствии будут формироваться смешанные договорные конструкции, в полной мере, видимо, не принималось в расчет.

Но практика развития оборота на основе кодифицированного набора поименованных договоров продемонстрировала актуальность данного феномена, что в конце концов подталкивало законодателей к прямому закреплению принципов регулирования смешанных договоров.

В этих условиях неудивительно, что в настоящее время смешанные договоры выделяются практически во всех развитых правопорядках, получая то или иное название ("gemischte Vertrage" <1>, "hybrid contract" <2>, "mixed contract" <3>), но лишь относительно небольшое количество стран может похвастаться наличием специальных положений о смешанных договорах в своем законодательстве. Как правило, прямое законодательное регулирование смешанных договоров характерно для гражданских кодификаций XX в. (например, Голландия, Италия). В гражданских кодексах, подготовленных в XIX в. (например, ФГК, ГГУ), это понятие обычно не упоминается.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2006. P. 163.

<2> Chitty on Contracts. Vol. 2: Specific Contracts. London, 2004. P. 640.

<3> Статья II-1:107 Проекта общей системы координат европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference, DCFR).

Одной из стран, решившихся на концептуальное обновление гражданского кодекса во второй половине XX в. и включивших в гражданский кодекс нормы о смешанных договорах, является Голландия. В соответствии со ст. 6:215 Гражданского кодекса Нидерландов, "если договор соответствует описанию двух или более особых видов договоров, регулируемых законом, то положения, установленные для каждого вида договоров, применяются к ним соответствующим образом кроме случаев, когда эти положения несовместимы или когда их смысл с учетом характера договора препятствует их применению" <1>. Таким образом, голландский законодатель рассматривает элементы смешанного договора в качестве равноправных и ориентирует суды на применение к каждому из элементов смешения соответствующих ему специальных норм о поименованных договорах, за исключением случаев, когда это невозможно в силу характера договора.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5 - 7 / Пер. М. Ферштман. Лейден, 2000. С. 322.

Схожее регулирование содержится в Законе об обязательственном праве Эстонии, который закрепляет, что "если договор имеет характеристики двух и более типов договора, предусмотренных законом, то к нему одновременно применяются положения о соответствующих типах договора, за исключением тех из них, которые не могут применяться одновременно либо применение которых будет противоречить природе или цели договора" (§ 1(2)).

Несколько иные положения о смешанных договорах содержит Гражданский кодекс Словакии. В соответствии с § 491 (3) обязательства, возникающие из смешанных договоров, регулируются положениями закона о соответствующих обязательствах, если договором не предусмотрено иное. При этом в качестве фактора, обусловливающего исключения из применения данного общего принципа регулирования смешанных договоров, здесь фигурируют условия договора, а не абстрактные критерии вроде его характера, природы или цели. Вместе с тем в литературе указывается, что это не означает, что заключаемые сторонами смешанные договоры могут вступать в противоречие с требованиями закона и морали, поэтому формулировка данной статьи не должна рассматриваться как индульгенция на обход таких положений <1>.

--------------------------------

<1> Fiala J., Hurdik J. Contract Law in Slovak Republic. 2010. P. 23.

Тем не менее законодательство большинства стран не содержат положений о смешанных договорах, вследствие чего возникающие вопросы разрешаются судебной практикой в ходе рассмотрения конкретных дел.

Французское законодательство, принятое на заре периода буржуазных кодификаций, не знает института смешанного договора. При этом, судя по доступным нам источникам, судебная практика по данному вопросу не является единообразной. С одной стороны, в литературе отмечается, что суды часто склоняются к определению преобладающего элемента договора и применению ко всему смешанному договору правил, предусмотренных в отношении такого элемента <1>. С другой стороны, иногда используется и иной подход. Например, в одном деле суд применил к договору купли-продажи ядерной электростанции, которая должна была быть построена в будущем, в соответствующих частях правила о поставке и подряде <2>. Иначе говоря, во французской судебной практике, видимо, встречаются примеры как поэлементного решения вопроса о применении специальных норм, так и поглощения договора регулированием доминирующего элемента.

--------------------------------

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier, 2009. P. 157.

<2> Civ. III 16.3.1977. Bull. Civ. III. 131. Цит. по: Hondius E.H., Heutger V., Jeloschek Ch. and oth. Principles of European Law: Sales (PEL S). Berne, 2008. P. 119.

В Германии, как и во Франции, законодательство не содержит специальных положений о смешанных договорах (gemischte Vertrage), но в доктрине выделяется несколько их видов.

Во-первых, смешанный договор, в котором основное обязательство, характерное для определенного поименованного договора, сопровождается дополнительными побочными обязанностями, характерными для другой договорной модели (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung). К таким договорам относят, например, договор купли-продажи с обязательством возврата тары, договор купли-продажи с обязанностью по монтажу, договор найма комнаты с ее обслуживанием. В качестве отличительной черты данного вида смешанного договора выделяется наличие у него явно выраженного доминирующего элемента.

Во-вторых, комбинированный договор (Kombinationsvertrag), в котором у одной из сторон имеется несколько достаточно равноправных основных обязательств, относящихся к различным поименованным договорам (например, купли-продажи и подряда).

В-третьих, "спаренный" договор (Gekoppelter Vertrag), в котором встречные представления сторон - это обязательства, характерные для различных поименованных договоров (например, продажа товара в обмен на услуги, выполнение работ в обмен на услуги и т.п.).

В-четвертых, "сплавленный" договор (Typenverschmelzungsvertrag), в котором обязательства, характерные для различных поименованных договоров, настолько тесно взаимосвязаны между собой, что составляют неразрывное единство: договор смешанного дарения, договор на посещение театра, договор лечения в санатории и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Palandt-Heinrichs, Burgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, 64 Auflage. Munchen, 2005. S. 471.

Применительно к правовому регулированию смешанных договоров в немецком праве выделяется несколько основных подходов. Два из них - это принципы поглощения и комбинирования, которые встречаются и во французской судебной практике. В отсутствие указаний в договоре об ином в литературе предлагается применять к обязательствам, составляющим смешанный договор, нормы о соответствующих поименованных договорах с учетом цели договора (принцип комбинирования). В случае коллизии между ними рекомендуется руководствоваться нормами о том типе договора, который выражает основное существо (schwerpunkt) всего смешанного договора (принцип поглощения) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Немецкая судебная практика, судя по доступным нам источникам, использует в основном именно эти два подхода, но выбор между ними очень часто оказывается неочевидным. В этой связи показательна судебная практика по вопросам квалификации договора о предоставлении строительных лесов ("Gerustbauvertrags"). По данному договору одна из сторон должна предоставить строительные леса другой стороне на определенный срок с выполнением работ по их возведению и демонтажу. Один суд квалифицировал данный договор в целом в качестве договора аренды, указав, что именно предоставление лесов в пользование в течение определенного срока отражает в наибольшей степени существо договора. Как следствие, к требованию истца был применен сокращенный срок исковой давности, предусмотренный в положениях о договоре аренды <1>. Другой суд квалифицировал данный договор в качестве смешанного с элементами аренды и подряда, но также применил нормы о договоре аренды для определения срока исковой давности, признав элемент аренды доминирующим (т.е. применив принцип поглощения) <2>. Третий суд также квалифицировал данный договор в качестве смешанного, однако признал преобладающим элементом обязательство по выполнению работ <3>.

--------------------------------

<1> Landgericht Dessau-RoBlau 3. Zivilkammer, Urteil vom 22.07.2009 - 3 O 22/09.

<2> Oberlandesgerichts Celle, Urteil vom 03.04.2007 - 16 U 267/06.

<3> Oberlandesgerichts Koln, Urteil vom 26.03.1999 - 4 U 47/98.

Из доступных нам источников можно сделать вывод о том, что в Германии суды достаточно часто руководствуются принципом поглощения при определении применимых к смешанному договору положений. Так, например, при квалификации в качестве смешанного договора договор посещения фитнес-клуба, в котором были выделены элементы аренды спортивного инвентаря и услуг фитнес-тренера, суд признал элемент аренды преобладающим и применил ко всему договору соответствующие специальные нормы об аренде <1>. Как отмечается, данный подход чаще всего применяется в отношении тех видов смешанных договоров, в которых тот или иной элемент является преобладающим (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung), либо "сплавленных договоров" (Typenverschmelzungsvertrag) <2>. В то же время принцип комбинирования чаще используется судами в основном в тех случаях, когда смешанный договор относится к группе комбинированных договоров (Kombinationsvertrag) и имеет явно выраженные равноправные элементы <3>.

--------------------------------

<1> Landgericht Stuttgart 5. Zivilkammer, Urteil vom 13.02.2007 - 5 S. 199/06.

<2> Palandt-Heinrichs, Burgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, 64 Auflage. Munchen, 2005. Vor § 535. Rn. 36.

<3> Medicus D. Burgerliches Recht. 20th. ed. Mendez, 2004. S. 236.

В США проблематика смешанных договоров часто всплывает в судах в связи с применением положений ЕТК к конкретному договору. Как известно, центральное место в структуре ЕТК занимает гл. 2, посвященная договору купли-продажи. Договор оказания услуг не нашел своего места в нем и в этой связи продолжает регулироваться преимущественно общим правом (common law). Как следствие, многие нормы, установленные в ЕТК в отношении договора купли-продажи, не распространяются на отношения по оказанию услуг. К ним относятся, в частности, нормы ЕТК о разного рода подразумеваемых гарантиях (implied warranties), защищающие ожидания покупателя в отношении приобретаемого товара и его качеств, аналоги которых отсутствуют в американском праве применительно к качеству услуг <1>. Однако, поскольку ЕТК не содержит положений, определяющих применимые нормы в ситуациях, когда договор содержит одновременно элементы и купли-продажи, и услуг, возникло немало судебных споров, которые часто укладывались в типичную схему: покупатель ссылался на нарушение поставщиком условий подразумеваемой гарантии, а продавец - на ее неприменимость, поскольку договор не являлся "чистым" договором купли-продажи.

--------------------------------

<1> В контексте российского права подобные гарантии рассматривались бы в качестве законных (см., например, ст. 470 ГК РФ "Гарантия качества товара").

Американские суды выработали различные подходы к разрешению вопроса о применимости положений ЕТК о купле-продаже к смешанным договорам. Доминирующим подходом является критерий основной цели (the predominance test), в соответствии с которым смешанный договор подчиняется правовому режиму того элемента договора, который отражает его основную цель <1>. Как отметил суд, установивший данный критерий, "применение или неприменение положений ЕТК зависит не от того, является ли договор смешанным или нет, а от того, что является его доминирующим элементом, его целью: оказание услуги с некоторыми привходящими элементами купли-продажи (например, договор с художником на написание картины) либо же продажа товара с некоторыми привходящими элементами услуги (например, установка продавцом проданного бойлера в ванной покупателя)" <2>. Таким образом, если суд установит, что основная цель договора представляет собой куплю-продажу, то к договору будут применены положения ЕТК о купле-продаже даже к той его части, которая относится непосредственно к услугам <3>.

--------------------------------

<1> Farnsworth A. Contracts. 4th ed. New York, 2004. P. 33. Данный подход реализован и в Принципах правового регулирования договоров о программном обеспечении (Principles of the Law of Software Contract), принятых Американским институтом права (American Law Institute) в мае 2009 г., согласно которым они применяются к тем смешанным договорам, в которых главной целью приобретателя являлось приобретение именно программного обеспечения (§ 1.07).

<2> См., например: Bonebrake v. Cox, 499 F.2d 951 (8th Cir.1974). В данном споре суд счел, что в договоре на продажу оборудования для крикета с последующей установкой, включающей в себя в том числе и соответствующую подготовку лужаек, основным элементом является купля-продажа, и применил положения ЕТК.

<3> Miller R., Jentz G. Fundamentals of Business Law: Excerpted Cases. 2010. P. 290.

Надо отметить, что при этом судебная практика при применении данного подхода, судя по доступным нам источникам, не отличается достаточной определенностью: в одном случае, например, договор продажи бассейна с последующей установкой был квалифицирован как купля-продажа для целей применения положений ЕТК <1>, а в другом случае аналогичному договору было отказано в такой квалификации <2>. Похожие проблемы возникают и с квалификацией договоров на приобретение и установку систем кондиционирования и охранных систем. В американской доктрине отмечается, что различия в квалификации судами схожих по содержанию договоров могут быть связаны с разными критериями, используемыми ими при определении преобладающего элемента. Это могут быть: положения договора, основной характер деятельности поставщика, доля каждого элемента в общей стоимости договора с учетом стоимости материалов и прочих затрат, степень готовности объекта на момент оказания услуг и т.д. <3>.

--------------------------------

<1> Riffe v. Black 548 S.W.2d 175 (Ky. 1977).

<2> Gulash v. Stylarama 33 Conn. Supp. 108 (1975).

<3> Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47 // http://digitalcommons.law.yale.edu.

Как следствие подобной неопределенности, в американской судебной практике возник и альтернативный подход, согласно которому положения ЕТК о купле-продаже применяются только к той части договора, которая относится непосредственно к продаже товара (the component test) <1>. Нетрудно заметить, что при данном подходе смешанный договор рассматривается в качестве комбинации двух относительно самостоятельных и равноправных элементов, и положения ЕТК применяются к части, относящейся к продаже товара независимо от того, отражает ли она основную цель договора и является ли она его преобладающим элементом. Здесь мы имеем дело с классическим принципом комбинирования. При этом важно отметить, что, судя по доступным источникам, в США этот подход используется реже, чем принцип поглощения <2>.

--------------------------------

<1> Docteroff v. Barra Corp. 282 N.J. Super 230 (App. 1995); Garcia v. Edwater Hospital, 613 N.E.2d 1243 (Ill. App. 1993).

<2> Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47. P. 14 // http://digitalcommons.law.yale.edu.

Наконец, рядом авторов был предложен и третий подход, в соответствии с которым применение положений о купле-продаже или услугах ставится в зависимость от того, в связи с каким элементом договора возникло соответствующее требование или, иными словами, к какому элементу договора относится суть возникшего спора (the gravamen test) <1>. При таком подходе применимый ко всему договору режим определяется в зависимости от того, к какому элементу относится спор. Этот подход иногда встречается в судебной практике, но не остается без критики <2>.

--------------------------------

<1> J.O. Hooker & Sons, Inc. v. Roberts Cabinet Co. 683 So. 2d 396 (Miss. 1996).

<2> Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47. P. 16 // http://digitalcommons.law.yale.edu.

В качестве некоторого обобщения можно отметить, что в США определение норм, подлежащих применению к смешанным договорам, может являться порой достаточно сложной задачей для судов. В данном вопросе до сих пор отсутствует единообразие в используемых подходах и критериях, порой даже в пределах одного штата. Тем не менее заметно стремление судов к использованию принципа поглощения как обеспечивающего единый правовой режим договора в целом.

В Англии суды также сталкиваются с проблемой определения применимых норм к договорам, включающим в себя элементы купли-продажи и услуг. Здесь, так же как и в США, суды тяготеют к применению принципа поглощения. Основным критерием определения применимых к смешанному договору положений в таких случаях выступает существо договора (substance of a contract) <1>. При установлении существа договора суд пытается выявить доминирующий элемент договора, принимая во внимание относительную важность каждого из элементов смешения и индивидуальные обстоятельства каждого спора <2>.

--------------------------------

<1> Benjamin's Sale of Goods. 7th ed. London: Sweet and Maxwell, 2006. P. 38.

<2> Так, например, в качестве купли-продажи был квалифицирован договор, предусматривающий разработку и установку охранной системы в многоквартирном доме (Management Corp. Strata Title Plan N 1166 v. Chubb Singapore Pte. Ltd. 1999. 3 S.L.R. 540). В другом случае суд применил нормы о купле-продаже в отношении заказа еды в ресторане (Lockett v. A & M Charles Ltd. 1938. 4 All E.R. 170). Однако если еда была предоставлена постояльцу отеля, то соответствующие отношения рассматривались уже в контексте договора оказания услуг (Horgan v. Driscoll. 1908. 42 I.L.T. 238).

Обобщая сложившиеся в зарубежной практике подходы к определению правового режима смешанного договора, можно выделить два наиболее популярных принципа регулирования:

1) принцип поглощения, в соответствии с которым суды определяют в смешанном договоре преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму. Данный подход, видимо, достаточно распространен в Англии и США. Его проявления, как мы видели, встречаются также и в странах континентального права (Франции, Германии, Австрии <1>) и некоторых международных договорах <2>. Преимуществом данного подхода является то, что договор подчиняется одному правовому режиму, в связи с чем риск возникновения коллизий между правилами об отдельных видах договоров практически отсутствует. С другой стороны, в условиях отсутствия четких критериев, которыми должны руководствоваться суды при определении преобладающего элемента, данный подход может привносить значительную неопределенность в договорные отношения сторон и зачастую не позволяет определить ex ante, какие нормы будут применяться к смешанному договору. Более того, во многих смешанных договорах выделить доминирующий элемент просто невозможно. К тому же поглощение побочных элементов не всегда решает все проблемы: такие элементы также могут нуждаться в правовом регулировании, которое может отсутствовать в специальном регулировании договорного типа, из которого заимствован преобладающий элемент смешения. Кроме того, применение специального режима, установленного в отношении доминирующего элемента смешения, к элементу подчиненному может приводить в ряде случаев к явно не адекватным с политико-правовой точки зрения результатам;

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести положения § 1055 Австрийского гражданского уложения, согласно которому, если покупная цена за проданную вещь уплачена частично деньгами, частично другим имуществом, то в зависимости от того, какая часть превалирует относительно справедливой рыночной стоимости, договор признается соответственно куплей-продажей или меной.

Дата добавления: 2015-06-04