Договоров и применение к ним императивных норм 7 страница

--------------------------------

<1> На возможность таких случаев указывает, в частности, В.В. Витрянский (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. В.Д. Карповича. М., 1999. С. 547).

В некоторых случаях политико-правовая опасность инноваций в области договорных моделей настолько очевидна, что законодатель может прямо и бесповоротно их запретить и лишить участников оборота возможности конструировать непоименованные договорные модели для достижения тех целей, которые, по мнению законодателя, надлежит достигать исключительно в рамках структуры прав и обязанностей некого поименованного договора.

Такие радикальные меры должны быть оправданы серьезными политико-правовыми соображениями: защита слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов. При этом подобного рода принуждение участников оборота к оформлению своих договорных правоотношений лишь в рамках некой поименованной договорной модели должно являться исключением и быть серьезно обоснованным. В отсутствие такого очевидного политико-правового интереса законодатель и суды не должны столь радикально вмешиваться в договорные отношения сторон и пытаться заранее исключить возможность заключения непоименованных договоров, нацеленных на достижение тех экономических целей, в отношении которых в позитивном праве имеется готовая поименованная договорная модель.

Классический пример, видимо, оправданного использования такого приема - нормы п. п. 2, 2.1 и 2.2 ст. 1 действующей редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ <1>, согласно которым все договоры с гражданами, нацеленные на отчуждение прав на жилье в многоквартирных домах на стадии строительства, должны оформляться именно как договоры участия в долевом строительстве, а также в виде нескольких иных прямо предусмотренных в этой норме сделок; гражданам дано право оспаривать договоры, заключенные с этой целью по иным договорным моделям, и предусмотрена административная ответственность компаний, привлекающих средства граждан в обход императивно предписанных договорных моделей.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

Следует признать в целом логичным данный прием законодателя. Федеральный закон N 214-ФЗ, принятие которого явилось реакцией на множество злоупотреблений со стороны застройщиков компаний в их отношениях с потребителем как очевидно слабой стороной договора, предписывает целый ряд императивных правил, нацеленных на защиту интересов последнего при приобретении им строящегося жилья. Неограниченная свобода заключения непоименованных договоров или использования комбинации иных поименованных договорных конструкций (предварительный договор со 100-процентным задатком, "вексельные схемы" и т.п.) в указанной сфере приводила бы к тому, что сильная сторона договора (застройщик) просто лишала бы граждан этих гарантий, предлагая им заключить тот или иной непоименованный договор (или комбинации некоторых иных поименованных договоров), а де-факто просто навязывая им эту модель.

§ 5. Проблемы признания непоименованных договоров

в российской судебной практике

В настоящее время в условиях, когда российская наука и судебно-арбитражная практика демонстрируют порой множество примеров весьма настороженного отношения к принципу свободы договора, наблюдается достаточно подозрительное отношение судов и к непоименованным договорам как к одному из проявлений данного принципа. Суды обычно готовы мириться с их существованием до тех пор, пока это не препятствует им решать дела по привычной схеме. Но если вопрос о квалификации договора станет одним из основных в процессе, и при этом имеется некая поименованная договорная конструкция, близкая тому, на что была направлена воля сторон, суды часто отдают достаточно однозначное предпочтение квалификации договора в качестве поименованного.

Судам в странах континентально-европейского права в целом свойственно стремиться "втиснуть" заключенный договор в разряд той или иной поименованной конструкции, чтобы подвести его под некое четкое правовое регулирование. Это стремление по возможности "втянуть" контракт в разряд поименованных вполне понятно, когда речь идет о стране с кодифицированным регулированием договорных отношений, подразумевающим специальные нормы в отношении отдельных видов поименованных договоров. Такая тактика позволяет судам быстро сформировать некое референтное поле, помещение внутрь которого заключенного сторонами договора дает возможность достаточно легко найти ответы на возникшие в рамках рассматриваемого спора вопросы. Как уже отмечалось, эта же тенденция отмечалась и применительно к практике дореволюционных российских судов и, думается, свойственна и другим странам с пандектной системой законодательного регулирования договорных отношений.

Судам гораздо проще анализировать вопрос в контексте некого устоявшегося института, чем разрешать спор "с чистого листа", не имея под рукой детального регулирования данного договора. Для того чтобы разрешить спор на основании непоименованного договора, суду необходимо на порядок больше интеллектуальных усилий (требуется выявить цель сделки, индуцировать из нее некие абстрактные представления о нормальной структуре прав и обязанностей по такому договору, исключить возможность заключения договора в неких явно противоправных целях и т.п.). Поэтому вполне очевидно, что без наличия серьезных оснований (в частности, при отсутствии очевидного несоответствия условий договора квалифицирующим признакам договора поименованного) суды признавать договор непоименованным не будут и будут стремиться в первую очередь уместить спорный договор на ту или иную "полку" "пандектного шкафа".

В российских реалиях эта закономерность зачастую приобретает нездоровый характер. Интенсивность, с которой российские суды иногда втискивают нестандартное соглашение сторон в некое "прокрустово ложе" поименованных договорных моделей, оказывается часто неоправданно высокой. При этом данное стремление российских судов при наличии малейших поводов квалифицировать договор в качестве поименованного часто обходится сторонам очень дорого. Дело в том, что в условиях господства жесткой презумпции императивности норм договорного права в специальном регулировании соответствующей поименованной договорной модели оказывается намного большее число императивных норм, чем в праве развитых зарубежных стран. Соответственно, ошибочное "затягивание" заключенного непоименованного договора в рамки некого функционально похожего, но с точки зрения структуры договорных отношений отличного поименованного договора приводит в российских реалиях к ничтожности договора или отдельных его условий гораздо чаще, чем то может иметь место в зарубежном праве.

Истоки этой проблемы состоят, возможно, в следующем. Данная тенденция связана с колоссальной перегрузкой российской судебной системы. В условиях, когда судья перегружен и не имеет достаточного времени для вдумчивого анализа сути спора, ему квалификация договора в качестве непоименованного, которая предполагает отсутствие применимого сколько-нибудь детального регулирования данного договора и вынуждает оценивать адекватность договора "с чистого листа", особенно неудобна. Конечно, у суда остаются под рукой общие нормы договорного права, но разрешение договорного спора без применимого специального законодательного регулирования требует от суда большего погружения в детали, а значит, и времени.

Кроме того, причина, видимо, еще и в том, что постсоветское и сугубо императивное мышление многих юристов, не в полной мере осознавших ценность принципа "разрешено все то, что прямо не запрещено", часто напрямую противится признанию того, что стороны вправе заключать договоры, прямо не предусмотренные в законодательстве. Когда такие договоры не имеют ничего общего с поименованными договорными конструкциями, прямо бросать вызов кодифицированной идее о свободе непоименованных договоров достаточно сложно. Но когда непоименованный договор близок по структуре прав и обязанностей или своим целям к неким поименованным договорам, судам и юристам часто мерещится злонамеренный вызов авторитету законодательства. Вместо того чтобы расценивать конкретные специальные нормы, которым противоречит заключенный договор, в качестве квалифицирующих (и тем самым зафиксировать непоименованный статус такого договора), признать их диспозитивными или подвергнуть расширительной интерпретации (и тем самым сохранить свободу договора в рамках данной поименованной договорной модели), российские суды часто "заталкивают" договоры в поименованную колею избыточно интенсивно и, интерпретируя соответствующие нормы в качестве императивных, признают подобные договоры недействительными в целом или в части.

Так, в частности, большие проблемы в российской судебной практике возникают с непоименованными способами обеспечения. Например, имеется большое количество дел, в которых суды вопреки сделанным нами выше выводам признавали недействительной товарную неустойку только на том основании, что норма п. 1 ст. 330 ГК РФ предусматривает ее денежный характер. Вместо того чтобы признать денежный характер обязательства по уплате неустойки квалифицирующим признаком соглашения о неустойке и, соответственно, зафиксировать непоименованный статус соглашения о товарной неустойке или дать данной норме расширительную интерпретацию и включить товарную неустойку в рамки института неустойки, многие суды без каких-либо сомнений почему-то рассматривали данную норму в качестве императивной. В результате соглашение о товарной неустойке, в остальном вписывающееся в "конструктив" института неустойки, оказывалось, по мнению многих судов, ничтожным как противоречащее императивным нормам закона <1>. Эта ситуация изменилась только в конце 2011 г. с изданием вышеобсуждавшегося Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 7). Целый ряд других примеров обсуждался выше (задаток по предварительному договору, заем бездокументарных ценных бумаг и т.п.).

--------------------------------

<1> См., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 4 ноября 1999 г. N А12-4100/99-С6, от 5 октября 2000 г. N А12-4532/00-С27 и от 20 сентября 2004 г. N А55-15369/03-2.

Список проблемных случаев такого рода может быть расширен и за счет примеров непризнания судами договоров абонентского типа, в рамках которых фиксированная периодическая плата вносится за право требовать от другой стороны осуществления предоставления в неограниченном или ограниченном договором объеме и не зависит от реализации заказчиком своего права затребовать услуги в отчетный период. По такой модели в обороте заключается множество договоров, в том числе опосредующих предоставление права на получение услуг, работ или иного встречного предоставления (например, абонентские договоры на юридическое сопровождение, абонентские тарифы услуг сотовой связи, "шведские столы" в ресторане, абонентские договоры на ремонт оборудования и техническую поддержку сайтов и т.п.). К сожалению, российские суды далеко не всегда осознают специфику абонентской договорной конструкции (а по сути - абонентской вариации тех или иных поименованных договорных моделей) и нередко отказывают во взыскании фиксированного платежа при отсутствии доказательств фактического осуществления истцом соответствующего встречного предоставления в отчетный месяц, тем самым "затягивая" такие договоры в "прокрустово ложе" стандартного договора возмездного оказания услуг или выполнения работ <1>. Безусловно, такой подход ни в коем случае нельзя поддержать <2>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 10 октября 2008 г. N 4507/08.

<2> В рамках опубликованного в 2012 г. проекта реформирования ГК РФ конструкцию абонентского договора предлагается сделать поименованной (www.privlaw.ru).

Проявления тенденции негативного отношения к самой возможности заключения непоименованных договоров можно найти и в практике Конституционного Суда РФ. В постановлении, посвященном действительности так называемых гонораров успеха в договорах на оказание правовых услуг, Суд указал следующее: "Давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в п. 1 ст. 779 ГК Российской Федерации предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора" <1>. Таким образом, по мнению Конституционного Суда РФ, предмет договора, а вместе с ним и соответствующая модель поименованного договора являются императивными и не подлежат изменению сторонами договора.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева".

Если бы КС РФ просто указал на запрет "гонораров успеха" в договорах на оказание правовых услуг по политико-правовым причинам, это Постановление было бы куда менее уязвимо. Но вместо этого Суд счел необходимым мотивировать свое решение еще и сугубо цивилистическим образом, поставив под сомнение право сторон заключать договоры, в которых предмет договора охватывает не столько совершение исполнителем некоторых действий по оказанию услуг, сколько достижение определенного в договоре результата. При этом никаких серьезных политико-правовых соображений нельзя выдвинуть в пользу ограничения данного проявления конституционного принципа договорной свободы. Например, нет никаких причин считать незаконным условие договора на оказание аудиторских услуг, ставящее оплату услуг в зависимость от предоставления итогового аудиторского заключения. Более того, даже при жесткой интерпретации договора на оказание услуг как направленного исключительного на "приложение максимальных усилий" право сторон заключать договор с иным предметом не может быть ограничено в силу наличия законодательно признанного права заключать непоименованные договоры.

Признаки поддержки подозрительного отношения к непоименованным договорным конструкциям достаточно часто встречаются в литературе. Так, например, Ю.В. Романец отмечает, что поскольку предметом договора оказания медицинских услуг является врачебная деятельность, а не выздоровление пациента, стороны не вправе включать в договор условие об имущественной ответственности за необеспечение выздоровления или о том, что оплата будет произведена только в случае выздоровления <1>. Тот же автор далее отмечает, что стороны не вправе заключить договор безвозмездной комиссии, поскольку в соответствии со ст. 990 ГК РФ такое обязательство может быть только возмездным, а значит, законодатель не допускает правоотношений, в которых комиссионные услуги будут безвозмездны <2>. Как мы уже отмечали, ряд других авторов считают de lege lata невозможным заключать односторонний предварительный договор <3>.

--------------------------------

<1> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 81.

<2> Там же. С. 82.

<3> Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. Т. II: Лица, блага, факты. М., 2011. С. 699.

Столь ограничительный подход к возможности заключения непоименованных договоров должен быть решительно отвергнут. Во-первых, такой подход предполагает, что существующая в законодательстве система договоров является совершенной, что, как показывает исторический опыт, не соответствует действительности. Сам факт признания за сторонами права на заключение непоименованных договоров во всех правопорядках мира является свидетельством признания законодателем своего бессилия в создании идеальной и всеобъемлющей системы договоров "на все случаи жизни".

Во-вторых, данный подход выставляет систематику договоров в качестве самостоятельной ценности, которая имеет приоритет перед интересами участников гражданского оборота, реализации которых она по идее должна служить. Существующая в законодательстве система регулирования поименованных договоров не является истиной, ниспосланной с небес. Догматическая красота и стройность системы договоров являются последним аргументом (если вообще являются) при решении вопросов о пределах свободы договора.

В-третьих, рассматриваемый подход неизбирательно сдерживает динамику развития экономических отношений, увеличивая риски признания новых договорных конструкций недействительными. Модернизация экономики просто невозможна в стране, правовая система которой негативно относится к практике заключения непоименованных договоров.

Соответственно, российское право должно развернуться лицом к непоименованным договорам, признать неизбежность и практическую пользу инноваций в области договорных моделей, а также избегать искусственного затягивания действительно новых договоров в рамки поименованных договорных моделей. Как уже отмечалось, право не должно исключать возможности ограничения свободы заключения непоименованных договоров при наличии веских политико-правовых причин. Но борьба с отдельными злоупотреблениями не должна перетекать в систематическое ex ante блокирование формирования непоименованных договорных конструкций.

Глава 3. СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ И ПРИМЕНЕНИЕ

Дата добавления: 2015-06-04