Договоров и применение к ним императивных норм 3 страница

--------------------------------

<1> Обзор судебной практики по этому вопросу см. там же. С. 45, 46.

<2> См.: Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 65.

Тем не менее, видимо, под влиянием доминирующих в доктрине взглядов в ГК РСФСР 1964 г. было предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (ст. 4). Именно в период действия данного Кодекса положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 46.

Однако период после 1964 г. никак нельзя относить к периодам торжествующей свободы заключения непоименованных договоров. На практике в условиях плановой экономики эта свобода в полной мере могла быть реализована, по сути, лишь во взаимоотношениях между гражданами. В хозяйственной же сфере советские предприятия были в значительной степени ограничены в выборе новых и не предписанных государством договорных форм самой структурой плановой экономики.

§ 2. Квалификация договора в качестве непоименованного

в контексте современного российского права

Общая характеристика института непоименованного договора

в современном российском праве

Правовой основой для заключения непоименованных договоров и их судебной защиты в настоящее время является положение п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому "стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами".

Казалось бы, при наличии данных положений значительных рисков в связи с заключением непоименованного договора у сторон возникать не должно, особенно принимая во внимание конституционный статус принципа свободы договора и широко декларируемый в доктрине, а иногда и в судебной практике <1> базовый принцип гражданского права, в соответствии с которым "разрешено все, что не запрещено". Такие непоименованные договоры должны регулироваться общими диспозитивными и императивными нормами договорного права, не подпадая под специальные императивные ограничения, установленные в отношении отдельных видов поименованных договоров. Однако реальность оказалась значительно сложнее.

--------------------------------

<1> Определение Президиума Верховного Суда РФ от 14 июля 2004 г. N 8пв04.

Для понимания существа понятия "непоименованный договор" <1> необходимо вначале определиться с тем, что же следует понимать в контексте российского гражданского права под термином "поименованный договор".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> В доктрине используются различные термины: "нетипичным договор" или "аномальный договор" (Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 4 - 19); "договор необычного содержания" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 128.); "непоименованный договор" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 1997. С. 404). Последний термин представляется с исторической, компаративной и семантической точек зрения наиболее удачным. Он и будет использоваться нами в дальнейшем.

Очевидно, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-то вида договоров означает, что соответствующий договор является поименованным <1>. Поименованность договора предполагает нечто большее, нежели простое его упоминание в тексте закона. Смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к такому договору. Если подобных правовых норм нет, то вряд ли разумно говорить о полноценной поименованности такого договора. Иными словами, закон должен предусматривать какое-либо позитивное регулирование таких договоров, например, в части требований к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т.д. Соответственно, в дальнейшем для целей настоящей работы непоименованным мы будем считать договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте. Причем, судя по всему, такое регулирование должно носить гражданско-правовой характер, т.е. обладать признаками, указанными в ст. 2 ГК РФ. Наличие какого-либо специального регулирования иного характера (например, налогового) само по себе вряд ли может являться основанием для признания такого договора поименованным <2>.

--------------------------------

<1> См., например, п. 1 ст. 247 ГК РФ ("владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех его участников") или п. 3 ст. 152.1 ГК РФ, в соответствии с которым обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии) допускаются только с согласия этого гражданина. Исходя из нашего подхода договор, в рамках которого будет предоставлено такое согласие, будет являться непоименованным, так как помимо данного упоминания российское законодательство не содержит специального и сколько-нибудь содержательного регулирования таких соглашений. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 марта 2008 г. N Ф08-1048/08 по делу N А53-16736/2006-С2-8.

<2> Например, Налоговый кодекс РФ предусматривает специальные налоговые последствия договоров предоставления персонала (подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306), которые пока не получили специальной регламентации на уровне гражданского законодательства.

В принципе нет ничего ненормального в том, чтобы такие договоры, которые просто упомянуты в законе, но не урегулированы им, называть поименованными (т.е. предусмотренными в законе). Буквальное прочтение п. 2 ст. 421 ГК РФ и самого доктринального термина "непоименованный договор" приводит именно к такому толкованию. Наш вывод состоит в том, что такие в буквальном смысле поименованные, но не урегулированные законом договоры с точки зрения своего правового режима полностью подчиняются тем подходам, которые, как мы далее покажем, применяются к тем договорам, в отношении которых в законе нет ни упоминания, ни какого-либо содержательного регулирования. Иначе говоря, договоры, просто в гражданском законе упомянутые, но не урегулированные, мы относим в рамках настоящей работы к категории непоименованных сугубо функционально.

Другой догматический вопрос, который необходимо разрешить, состоит в определении тех источников права, которые могут поименовать тот или иной договорный тип. Как это вытекает из п. 2 ст. 421 ГК РФ, под такими источниками следует понимать только "законы или иные правовые акты". Соответственно, непоименованным следует, видимо, считать только тот договор, в отношении которого отсутствует содержательное законодательное регулирование или регулирование на уровне иных "официальных" источников позитивного права.

Но как быть с нормами судебного правотворчества? Если исключать нормы, вырабатываемые судами в рамках судебного правотворчества в отношении тех или иных договоров, квалифицированных как непоименованные, то удается сохранить основания для существования самой конструкции непоименованного договора. Если же мы попытаемся под непоименованным договором понимать только такой договор, в отношении которого нет ни одной содержательной нормы ни в официальных источниках права, ни в актах судебного правотворчества (в том числе правотворческих де-факто актах ВАС РФ), то сразу же после вынесения хотя бы единичного акта судебного правотворчества в отношении такого договора (например, решения того или иного вопроса о распределении прав и обязанностей по такому договору) этот договор терял бы основания считаться непоименованным. С учетом призрачности границы, которая лежит между актом обычного судебного правоприменения и актом судебного правотворчества, такое решение придало бы вопросу о квалификации договора в качестве непоименованного значительную неопределенность. В этой связи в данном вопросе, видимо, разумно придерживаться буквального толкования закона и признавать непоименованным договор, в отношении которого хотя и нет правовых норм на уровне официальных источников права (законов и иных правовых актов), но могут иметься те или иные прецедентные решения или фактически правотворческие разъяснения высших судов <1>.

--------------------------------

<1> Данный подход, правда, предполагает, что в отношении некоторых непоименованных договоров вполне может иметься некоторое специальное правовое регулирование на уровне актов судебного правотворчества. Такое регулирование противники идеи применения термина "правотворчество" в отношении судебных актов высших судов могут снабжать приставкой "квази", что по большому счету сути не меняет. Указанные договоры в рамках нашего подхода хотя и продолжают именоваться непоименованными, но могут постепенно обрастать значительным числом специальных норм судебного правотворчества. Но теряют свой непоименованный статус такие договоры только тогда, когда законодатель или иной орган, наделенный "официальным" правотворческим мандатом, решится закрепить эти найденные судами или иные признанные целесообразными нормы на уровне законов или иных правовых актов в узком смысле последнего термина.

Общее описание методики квалификации договора

в качестве непоименованного

Как же суд может определить, относится конкретный заключенный сторонами договор к категории непоименованных договоров или представляет собой реализацию сторонами поименованной договорной модели?

Вопрос этот при всей кажущейся простоте не из легких.

Сразу же следует признать очевидное. Выбранное сторонами название договора здесь не имеет решающего значения. В гражданском праве ключевую роль играет не название, которое стороны сделки указывают в ее "шапке", а истинная суть заключенного договора <1>. По справедливому замечанию Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева, в правоприменительной практике чрезвычайно важно различать новизну конструкции и содержания, которые присущи непоименованным договорам, и поверхностную оригинальность названия договора <2>. Эта проблема актуальна в связи с тем, что большая часть договоров с новыми, оригинальными названиями (инвестиционные договоры и пр.) зачастую в действительности являются смешанными, а то и вовсе обычными поименованными договорами, "прикрытыми" тем или иным названием-неологизмом. Данная ситуация нередко возникает в договорной практике, когда стороны некритично, механически воспроизводят экономические и иностранные понятия (инвестиции, финансирование и т.п.), подменяя ими давно существующие и признанные в российском праве гражданско-правовые конструкции.

--------------------------------

<1> Данный принцип официально закреплен в Постановлении ВАС РФ от 22 ноября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки". Здесь суд указал, что, "квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа" (п. 5).

<2> См.: Огородов Д.В, Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. N 10.

Итак, мы приходим к вполне предсказуемому выводу о том, что квалификация договора должна осуществляться судом на основе анализа содержания условий договора и направленности воли сторон. Но это характеризует процесс квалификации договора только с одной стороны. Для того чтобы признать договор непоименованным, необходимо предварительно исключить возможность признания договора поименованным. А для этого, определив направленность воли сторон и суть порождаемых ею прав и обязанностей, суд далее должен соотнести это содержание договора с признанными в позитивном праве договорными моделями, дабы обнаружить ту из них, под которую можно подвести заключенный договор. Суд должен осуществить анализ содержания заключенного договора на предмет его соответствия всем поименованным в законах или иных правовых актах договорным конструкциям. Если заключенный договор не "покрывается" ни одной из поименованных моделей и при этом не является смешанным, он относится к категории непоименованных, что, как будет показано далее, означает неприменимость по общему правилу специальных императивных и диспозитивных норм законодательства (или иных правовых актов) и подчинение договора общим положениям обязательственного и договорного права <1>.

--------------------------------

<1> Здесь, правда, стоит напомнить, что судебное правотворчество может выработать ряд специально относящихся к данной категории непоименованных договоров императивных и диспозитивных норм. Признание договора непоименованным не исключает возможность его отнесения к некому прямо не поименованному в законе, но признанному в судебной практике типу и отнюдь не блокирует применения таких норм судебного правотворчества.

Но с чем конкретно суд должен сопоставлять содержание заключенного договора для выявления признаков его подчинения соответствующему поименованному договорному режиму или констатации его непоименованного статуса? Современная принятая в России система структурирования нормативного регулирования договорных правоотношений предполагает выделение общей части обязательственного права и специального регулирования конкретных поименованных договоров. Наличие же специального регулирования отдельных договоров предполагает, в свою очередь, законодательную фиксацию как минимум ряда из тех признаков, которые относят тот или иной заключенный сторонами контракт к соответствующей поименованной договорной категории.

Такие признаки мы далее будем именовать квалифицирующими. Соответствие заключенного договора всем квалифицирующим признакам какого-либо поименованного договора подводит соглашение сторон под соответствующий поименованный договорный тип и установленные в отношении его специальные нормы. Несоответствие договора хотя бы одному из таких квалифицирующих признаков означает непоименованный статус договора.

Но где мы можем обнаружить такие квалифицирующие признаки поименованного договора? Важнейшее значение для квалификации контрактов в качестве поименованных имеют те нормы специального регулирования, которые закрепляют такие признаки. Подобные нормы можно условно обозначить как квалифицирующие нормы <1>. Как мы далее покажем, не всегда квалифицирующие признаки поименованных договоров излагаются собственно в специальных нормах закона. Тем не менее большинство квалифицирующих признаков излагается или как минимум должно излагаться с точки зрения корректной законодательной техники в соответствующих специальных нормах законодательства.

--------------------------------

<1> Выделение такого рода норм, определяющих критерии классификации заключаемых договоров и отнесения их к тому или иному поименованному типу, хорошо известно и в зарубежной правовой науке. См.: General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 115.

Квалифицирующие нормы следует отличать от императивных норм, устанавливающих формальные требования к процессу заключения договора (к форме сделки, к государственной регистрации, оформлению договора в виде единого документа и т.п.). Подобные императивные нормы применяются к договору, который уже прошел первичную квалификацию и на основании тех или иных квалифицирующих признаков отнесен к соответствующей специальной категории. Например, правило о том, что долгосрочный договор аренды здания или сооружения подлежит государственной регистрации, применяется к договору, который был на основании соответствующих квалифицирующих признаков отнесен к данной категории.

Квалифицирующие нормы следует также отличать от императивных норм, предписывающих существенные условия договоров и тем самым определяющих, какие пробелы в контракте носят фатальный для его судьбы характер. Такие нормы устанавливают минимальные требования к содержанию контракта, относящегося к той или иной специальной категории (например, правило о существенности условия о сроках выполнения работ для договоров, квалифицируемых в качестве подрядных). Соответственно, применение и таких правил является производным от первоначальной квалификации договора.

Без сомнений, квалифицирующие нормы следует отличать и от тех специальных императивных норм, которые направлены на регулирование прав и обязанностей уже заключенного договора того или иного типа (в форме прямых законодательных запретов или императивных предписывающих норм) и тем самым прямо или опосредованно ограничивают свободу определения содержания контракта. Вполне очевидно, что и такие специальные императивные нормы "включаются" только после того, как договор был согласно тем или иным критериям квалифицирован как относящийся к соответствующей договорной модели.

То же самое можно сказать и о специальных диспозитивных нормах, введенных для целей заполнения пробелов в соглашениях, которые отнесены к определенному договорному типу.

Как мы видим, все вышеописанные виды императивных норм и диспозитивные нормы, если они носят специальный характер и включены в законодательное регулирование конкретного типа договоров, начинают применяться только в тех случаях, когда заключенный сторонами договор прошел первичную квалификацию как подпадающий под это специальное регулирование. Квалифицирующие же нормы как раз и фиксируют критерии решения этой диагностической задачи. Такие нормы закрепляют "конструктив" соответствующей поименованной договорной модели. Они имеют принципиальное значение для функционирования пандектной систематики законодательного регулирования. Без наличия под рукой у судьи такого рода закрепленных в законе квалифицирующих критериев механизм правоприменения в сфере договорного права был бы невозможен или крайне затруднен.

Если заключенный договор не соответствует квалифицирующим нормам законодательного режима ни одного из поименованных договоров, он должен считаться непоименованным. В этом принципиальное отличие последствий несоответствия заключенного договора квалифицирующим нормам и последствий противоречия договора диспозитивным нормам или императивным нормам, устанавливающим формальные требования к договору и процессу его заключения, существенные условия или просто регулирующим содержание заключенного договора. Если договор противоречит специальной диспозитивной норме, то это не порочит договор и не препятствует его отнесению к тому поименованному договорному типу, в отношении которого данная норма установлена. Если при заключении договора были не соблюдены соответствующие императивные формальности, договор, как правило, признается либо незаключенным, либо недействительным. Если в договоре не согласованы установленные императивными нормами существенные условия, он в силу ст. 432 ГК РФ также по общему правилу считается незаключенным. Если, наконец, договор противоречит императивным нормам, направленным на непосредственное регулирование отношений сторон по уже заключенному договору, то в силу ст. 168 ГК РФ речь должна по общему правилу идти о недействительности договора в целом или в части соответствующего спорного условия. В то же время, как мы показали выше, смысл включения в законодательство квалифицирующих норм состоит в решении совсем иной, "коллизионной" задачи отнесения заключенной сделки к той или иной поименованной категории договоров.

В этих условиях квалифицирующие нормы, устанавливающие признаки отнесения сделок к тем или иным поименованным договорным моделям, следует в принципе не признавать ни императивными, ни диспозитивными. Как минимум с функциональной точки зрения есть основания выделять такие нормы в самостоятельный разряд.

Выявление квалифицирующих признаков поименованных договоров

Описанная выше теоретическая модель представляется достаточно простой и стройной только на первый взгляд. В реальности сложности возникают при признании конкретных специальных норм законодательства о том или ином поименованном договоре в качестве квалифицирующих, а также при определении квалифицирующих признаков, законодательно не закрепленных.

Рядом с каждой из таких квалифицирующих норм нет "глоссы" с указанием на ее природу. Соответственно, выявление тех норм, которые носят квалифицирующий характер, и их отделение от норм императивных и диспозитивных далеко не всегда представляют собой простое занятие.

Как же находить в тексте закона квалифицирующие нормы? Чаще всего такие нормы закрепляются в ГК РФ в законодательных дефинициях соответствующих поименованных договоров <1>. В них обычно законодатель фиксирует предмет поименованного договора в виде основных обязательств сторон договора, из которых вытекает общая правовая природа договора. Например, согласно п. 1 ст. 454 ГК договор купли-продажи определяется как договор, по которому "одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)". Из этого определения следует, что к договорам купли-продажи относятся как минимум договоры, которые опосредуют передачу вещи: а) в собственность; б) в обмен на деньги. Из буквального прочтения данной, безусловно квалифицирующей нормы вытекает, что в случаях, когда конкретный договор не соответствует этим критериям и нацелен не на передачу вещи в собственность за денежное вознаграждение, то он не противоречит закону и не является порочным, а просто не подчиняется специальным правилам ГК РФ о договорах купли-продажи. Такой договор в связи с соответствием квалифицирующим нормам, относящимся к другим поименованным договорным моделям, может быть подчинен другому специальному режиму (например, договор мены или дарения) или вынесен в разряд непоименованных договоров (если он не соответствует квалифицирующим признакам ни одного из поименованных договоров).

--------------------------------

<1> В литературе отмечается, что наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которым должна соответствовать данная конструкция. См.: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 73.

Но проблема определения квалифицирующих норм усложняется тем, что далеко не всегда исчерпывающий перечень квалифицирующих признаков того или иного поименованного договора содержится в его законодательном определении. Часто такие нормы могут располагаться в другом месте по тексту правового акта и при этом как пополнять список квалифицирующих признаков, отраженных в законодательном определении данного договорного типа, так и уточнять их. Например, из п. 1 ст. 454 ГК РФ можно сделать вывод о том, что для квалификации договора в качестве договора купли-продажи необходимо, чтобы его предмет состоял в передаче в собственность вещи. Но в реальности этот признак в некоторой степени корректируется нормой п. 4 той же статьи, согласно которой режим купли-продажи применяется и к договорам на передачу за деньги имущественных прав.

Иногда другие нормы могут уточнять те признаки, которые фиксируются в законодательном определении того или иного поименованного договора. Например, определение договора аренды, данное в ст. 606 ГК РФ, говорит о том, что имущество передается арендатору за плату. Из этого ни в коем случае не стоит делать вывод о том, что не будет являться договором аренды контракт, в котором встречное обязательство арендатора не носит денежный характер, а выражается в ином встречном предоставлении. Дело в том, что п. 2 ст. 614 ГК РФ расширяет традиционное понимание "арендной платы" и включает в рамки данного понятия и такие встречные предоставления, как передача некой вещи в собственность, аренду или даже оказание услуг.

Более того, далеко не всегда признаки, отраженные в законодательном определении договора, по своему существу являются квалифицирующими нормами. Они часто могут случайным образом фиксировать просто наиболее характерные, но не обязательные характеристики договора, относимого к этой поименованной договорной категории. Так, например, ст. 506 ГК РФ обозначает договор поставки как договор, направленный на отчуждение товара в обусловленный в договоре срок. С точки зрения политики права и элементарного здравого смысла нет никаких оснований считать указание в договоре срока поставки неким обязательным признаком квалификации договора в качестве договора поставки. Срок поставки в договоре может быть не определен, и вместо него будет применяться общее правило ст. 314 ГК РФ, что, к счастью, показывает и судебная практика ВАС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Данный вывод закреплен, в частности, в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18.

Также необходимо учитывать и то, что далеко не всегда квалифицирующие признаки договора как таковые выводятся из закона. Часто без анализа судебной практики и научной доктрины определение таких признаков затруднительно. Например, определение договора подряда, данное в ст. 702 ГК РФ, фиксирует то, что договором подряда является договор, нацеленный на выполнение и сдачу заказчику работ. При этом ни в данной статье, ни в ст. 703 ГК РФ о работах, выполняемых по договору подряда, ни где-то еще в тексте Кодекса не дается исчерпывающее определение понятия "работы" и не фиксируются его отличия от понятия "услуги". Соответственно, без анализа обширной судебной практики и научной доктрины однозначно определить такой базовый квалифицирующий признак договора подряда, как направленность на выполнение работ, будет достаточно сложно.

Наконец, не стоит забывать, что даже тогда, когда мы четко определили квалифицирующие нормы, установленные в отношении того или иного поименованного договора, остается вопрос о возможности их расширительного или ограничительного толкования. Очень часто суды могут сужать рамки соответствующей поименованной модели за счет ограничительного толкования кодифицированных квалифицирующих норм или, наоборот, расширять эти рамки за счет расширительного толкования таких норм.

Принимая во внимание все эти нюансы, следует признать, что выявление квалифицирующих признаков поименованных договоров не является простым и механическим процессом, а требует серьезного анализа конкретных норм с точки зрения их целей и политики права в целом, а также научной доктрины и судебной практики.

Иногда этот анализ может создавать сложные "классификационные развилки". Например, норма п. 1 ст. 807 ГК РФ устанавливает, что договор займа считается заключенным с момента предоставления займа. Предположим, что сторонами заключен договор, в котором в отступление от этого правила предусмотрена обязанность займодавца предоставить заемщику денежную сумму. При этом допустим, что такой договор в остальном полностью соответствует нормам, которые однозначно являются квалифицирующими применительно к данной договорной модели (деньги передаются в собственность с условием о возврате аналогичной суммы по прошествии некоторого времени). Ответ на вопрос о судьбе такого договора и последствиях противоречия договора норме п. 1 ст. 807 ГК РФ зависит напрямую от природы обсуждаемой законодательной нормы. Эту норму можно признать: а) императивной и устанавливающей формальные требования к процессу заключения данного договора; б) имплицитно диспозитивной и, соответственно, допускающей согласование сторонами консенсуального займа или в) еще одной квалифицирующей и определяющей рамки соответствующей договорной модели. В первом случае спорный договор не будет считаться заключенным до момента предоставления займа, несмотря на наличие в договоре прямого указания на обязанность займодавца предоставить заем. Во втором случае эти условия будут действительными, а заключенный договор будет считаться именно разновидностью договора займа. В третьем же случае условие будет действительным, но договор выйдет в разряд непоименованных.

Аналогичный выбор мы встречаем, например, в связи с положением п. 1 ст. 380 ГК РФ, которое устанавливает, что внесенный задаток засчитывается в счет платежей по договору, обязательства из которого задатком обеспечиваются. В обороте часто встречается практика включения в предварительный договор соглашения, которое в целом соответствует всем очевидным квалифицирующим признакам задатка, но предусматривает отсрочку реализации платежной функции до момента заключения основного договора. Соответственно, здесь ключевое значение приобретает вопрос о природе соответствующей нормы о задатке. Если считать ее императивной, соглашение о задатке, включенное в предварительный договор, который естественным образом не предусматривает платежей, будет ничтожным. Это решение может быть объяснено следующим образом: раз соглашение соответствует всем квалифицирующим признакам задатка, оно подчиняется специальным императивным нормам, а среди прочего и данной норме. Если считать данную норму не императивной, а диспозитивной или дать ей расширительную интерпретацию, такое соглашение будет именно особой формой задатка и будет считаться законным, а платежная функция задатка будет носить отложенный характер и реализовываться при заключении основного договора. Если же признать, что платежная функция задатка, относимая именно к обеспеченному, а не производному от него договору, является еще одним квалифицирующим признаком конструкции задатка, то задаток, включенный в предварительный договор, следует признать законным, но непоименованным способом обеспечения, к которому правила о задатке могут применяться только по аналогии.

Дата добавления: 2015-06-04