Сфера защиты

а) Объективная сфера защиты

(1) Постановка проблемы

При определении сферы зашиты свободы предпринимательской деятельности
необходимо учитывать ее различные аспекты:

Свобода предпринимательской деятельности в ее экономико-политическом
значении является функциональным элементом российского экономического по-
рядка и нацелена в основном на то, чтобы обеспечить занимающимся предприни-
мательской деятельностью экономическим субъектам частную автономию в облас-
ти принятия решений и действий (свобода предприятий).

Центральным является аспект прав человека: гарантия автономии человека в его
профессиональном и экономическом развитии.

Кроме того, следует иметь в виду федерально-государственный аспект свободы
342

предпринимательской деятельности, объединяющий Россию в единое экономи-
ческое пространство.

(2) Общее описание сферы защиты

Под защитой ст. 34 КРФ находится любая профессионально осуществляемая
частная экономическая деятельность, которая служит для получения прибыли илу!
извлечения дохода.

В рамках основных прав и свобод защите подлежит частная экономическая дея-
тельность как особая жизненная и общественная сфера. Частная экономическая де-
ятельность всегда имеет место там, где субъекты частного права производят, пред-
лагают, приобретают или передают товары (или услуги), имеющие рыночную сто-
имость.

Защищается, в частности, доступ к частной экономической профессиональной
деятельности и ее свободному осуществлению.

В этом отношении самой острой критики заслуживает существующее на сегод-
няшний день законодательство о лицензировании.

Воспрепятствование участникам рынка посредством необъятного обязательно-
го лицензирования следует рассматривать как в высшей степени неконституцион-
ное.

По всем правилам любое лицо должно быть свободно допускаемо на рынок.
Если речь идет о соблюдении особых правил техники безопасности для защиты
населения, то оно может быть обеспечено посредством угрозы наказания.

Например, достаточно предусмотреть в Уголовном кодексе наказание за «недоброкачественный
ремонт транспортных средств» (ст. 266 УПК). Это должно быть наиболее эффективным средством
для того, чтобы побудил, автомеханика к добросовестному исполнению ремонтных работ: знание
о справедливом наказании в случае безответственной работы.

Обязательное лицензирование — так называемый превентивный контроль — не только бессмыс-
ленно, но и непродуктивно' после выдачи лицензии государство автоматически берет на себя оп-
ределенную часть ответственности. Ведь оно посредством лицензии подтверди/та, что данная фирма
или данный техник особенно хорошо пригодны для выполнения такой работы и не совершают
при этом ошибок.

Для пострадавшего клиента будет существенно сложнее вести процесс о возмещении ущерба про-
тив таким образом «лицензированного» специалиста. Суды будут вынуждены изначально исхо-
дить из презумпции «лицензированной надежности».

Будем честны: вся эта мания лицензирования имеет в своей основе не обеспече-
ние качества, но лишь стремление найти занятие для определенных чиновников и
создать для них дополнительный источник доходов!

Лицензирование оправдано там, где речь идет о серьезной угрозе здоровью на-
селения: то, что только аттестованным выпускникам государственных медицинс-
ких институтов разрешается прописывать лекарства и осуществлять оперативное
вмешательство в тело человека, безусловно имеет свое обоснование.

Но и здесь лицензии могут выдаваться только определенным физическим лицам — ни в коем
случае юридическим лицам в целом. Юридические лица не могут поручиться за какие-либо
гарантии качества. Они вообще не могут быть субъектами какого бы то ни было лицензирова-
ния, если только лицензирование не обосновывается охраной здоровья и общественной безо-
пасности

То, что установка пожарной сигнализации ставится в зависимость от нали-
чия лицензии, не может считаться конституционным. Обеспечение обществен-
ной безопасности было бы точно так же гарантировано при проведении регуляр-
ных проверок средств тушения пожара. Уголовно-правовое преследование вслед-
ствие угрозы человеческой жизни и возможность гражданско-правовых
требований о возмещении ущерба вследствие неправильного монтажа дают дос-
таточную защиту.

Таким образом, типичными для сферы зашиты основного права являются про-
фессиональные или производственные действия и частная экономическая трудовая
деятельность, дающая средства к существованию или направленная на получение
прибыли⁴⁶⁸. При этом речь может идти об основной или побочной, а также о само-
стоятельной или несамостоятельной деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности защищает свободу организован-
ного на частных экономических основах рынка товаров и услуг с его главным юри-
дическим инструментом — свободой заключения договоров. С этой точки зрения
поставщики товаров и услуг и их потребители в качестве участников рынка имеют
одинаковую конституционно-правовую защиту. В этом отношении свобода по-
требления является важной составной частью свободы предпринимательской дея-
тельности.

Властные действия общества, напротив, не попадают в сферу защиты свободы
предпринимательской деятельности, и даже в том случае, если они приносят при-
быль.

(3) Практическое содержание

Свобода предпринимательской деятельности, в частности, гарантирует:

• Свободный выбор самостоятельной или несамостоятельной, основной или
побочной, даже выполняемой от случая к случаю частной экономической
трудовой деятельности (как, например, промышленность и торговля, про-
мыслы, торговля вразнос, услуги, сельское и лесное хозяйство, свободные
профессии, врачебно-медицинские профессии, ведение частных школ,
развлечения, профессиональный спорт, изготовление и эксплуатация иг-
ровых автоматов).

• Свободный выбор места осуществления трудовой или профессиональной
деятельности.

• Свобода рекламы.

• Свободное установление и регулирование трудовых отношений, свобод-
ный выбор сотрудников.

• Свободное формирование производственных отношений.

• Свободное формирование деловых отношений с поставщиками, потре-
бителями, деловыми партнерами и конкурентами.

• Свободный выбор материальных средств производства.

• Свободный выбор формы предприятия (отдельная фирма, личное дело
или акционерное общество).

• Свободная внешнеэкономическая деятельность.

"'К сфере свободы предпринимательской деятельности не должно, напротив, относиться ни-
щенство.

(4) Равное обращение с участниками рынка

Если отдельные конкуренты поощряются или ограничиваются государством, то
свобода предпринимательской деятельности может быть нарушена, даже если раз-
личное обращение основано на серьезной объективной причине и тем самым отве-
чает требованиям ст. 19 КРФ.

Поэтому из ст. 34 КРФ — помимо общего принципа равенства (ст. 19 КРФ) —
вытекает особое притязание участников рынка на равное обращение со стороны
государства. Основная мысль этого особого притязания заключается в том, что госу-
дарство должно вести себя нейтрально в отношении прямых конкурентов на сво-
бодном рынке (нейтралитет в конкурентной борьбе). Прямыми конкурентами яв-
ляются представители одной отрасли, обращающиеся с одинаковыми предложени-
ями к одним и тем же людям.

Могут существовать объективные причины (например, повышенный интерес публики) к тому,
чтобы выдавать ежегодные разрешения на использование общественной земли для организации
концертных мероприятий только крупнейшим и «национальным» концертным агентствам; при
этом, однако, нарушается принцип равенства шансов в конкурентной борьбе, если прочие кон-
цертные агентства получают это право лишь один раз в 5-6 лет.

Принцип равного обращения с товарищами по профессии не имеет абсолютно-
го действия. Объективно неустранимое или отвечающее важным общественным
интересам неравное обращение может допускаться, но должно ограничиваться са-
мым необходимым.

Так, недостаток общественной земли вынуждает выбирать концертные агентства, которые могут
гастролировать в рамках ежегодного турне на Красной гшошади.

Особенно актуальной становится проблема равного обращения с товарищами
по рынку при проведении публичных тендеров, поручении выполнения работ и
выдаче иных заказов государственными органами.

В качестве существенных элементов такого размещения заказов следует требо-
вать:

• Должного описания условий выдачи заказа (оповещения)

• Ясной процедуры выбора

• Учета принципа равенства при выборе

• Исключения из процесса принятия решения заинтересованных членов

(5) Свобода выбора профессии и осуществления профессиональной
деятельности

(а) Ограничение выбора профессий, связанных с государственной службой

Свобода выбора профессии и выполнения профессиональных обязанностей (ст.37
КРФ) находится в тесной связи со свободой предпринимательской деятельности
согласно ст. 34 КРФ,

^4МСм. выше правила отвода, раздел «Право на независимого и беспристрастного судью».

Государственные мероприятия для управления выбором профессии, в частно-
сти, посредством ориентированных на существующие потребности ограничений
допуска к какой-либо профессии, вообще говоря, недопустимы.

Так, например, numerus clausus для обучения в медицинских институтах противоречило бы га-
рантии свободы предпринимательской деятельности, если бы таким образом ставилась задачл
избежать избыточного предложения врачебных услуг.

Правда, принцип свободного выбора профессии не может действовать там, где
речь идет о допуске к государственным должностям: тот, кто выполняет обществен-
ные задачи (например, в качестве дипломата, учителя государственной школы или
милиционера), не может апеллировать к свободе предпринимательской деятельно-
сти или к свободе выбора профессии.

Должности чиновников ограничены государственным бюджетом, и не подлежат
рыночному балансу спроса и предложения.

(Ь) Допуск к обучению в высшей школе

Может ли гарантия ч. 3 ст. 43 КРФ

«Каждый вправе на конкурсной основе бесплатно получить высшее образование
в государственном или муниципальном образовательном учреждении и на пред-
приятии»

в настоящее время быть реализована в масштабах всей страны, представляется
сомнительным.

Что означает здесь «на конкурсной основе»? Действует ли конкурс в каждом
отдельном образовательном учреждении или во всей стране? В принципе положе-
ния Конституции действительны для всей страны. Это значит, что для доступа к
высшему образованию должны быть организованы одинаковые для всей страны
единые экзамены. В результате их проведения по всей стране должны быть опреде-
лены все те кандидаты, которые удовлетворяют требованиям экзаменов. Им и сле-
дует в конечном итоге предоставить учебные места.

В высшей мере неравной и неконституционной является практика, когда в раз-
ных высших учебных заведениях одновременно проводятся приемные экзамены
различной степени сложности и каждое высшее учебное заведение выбирает только
из «своих» абитуриентов.

Так, например, абитуриент А при меньшем объеме знаний выдерживает при-
емные экзамены в университет 1 (поскольку там было меньше кандидатов), а В.
напротив, при наличии лучших исходных данных проваливает экзамены в уни-
верситет 2, поскольку там в экзамене принимает участие большее число канди-
датов.

В результате мы получаем нетерпимую и неконституционную ситуацию, когда
менее пригодный кандидат А сможет учиться за деньги налогоплательщиков, а
более пригодный кандидат В — нет.

¹ Остановленное государством максимальное количество учебных мест

(6) Свобода предпринимательской деятельности и использование
общественной земли

Общественная земля, улицы, площади, парки, реки, озера и т.д. не могут без
всяких ограничений использоваться частными лицами для их предпринимательс-
кой деятельности.

(a) Усиленное совместное использование

В принципе притязание на «усиленное совместное использование» обществен-
ной земли для реализации предпринимательской деятельности существует.

При конкретизации этого притязания необходимо принимать во внимание те
же критерии, которые действуют в случае классического ограничения основных
прав и свобод. В принципе следует исходить из того, что каждый вправе использо-
вать общественную землю также и в «усиленном» режиме.

Власти, конечно, могут ограничивать доступ к использованию земли для под-
держания общественной безопасности и порядка. При установлении таких ограни-
чений они согласно ч. 3 ст. 55 КРФ не связаны никаким основанием из федерально-
го закона.

Связывают их, однако, общие принципы правового государства, такие, как зап-
рет произвола, принцип соразмерности и т.п.

(b) Особое использование

Претензии на особое использование в принципе не существует. При распреде-
лении особых прав на использование власти должны опираться на общие норма-
тивные акты и соблюдать принципы правового государства. Необходимо потребо-
вать, чтобы такое особое использование осуществлялось на основе доступных каж-
дому тарифных ставок.

В особых случаях следует проверить также, имеет ли место конституционное
притязание на такое особое использование с точки зрения свободы предпринима-
тельской деятельности (например, для частных пользователей кабельных сетей).

"''Об использовании общественной земли при отправлении идейных основных прав и свобод
см выше

"Обычное совместное использование общественной земли разрешено каждому Пешехолл не
требуется разрешения для использования тротуара «Усиленное совместное использование» имеет
место тогда, когда кто-либо использует общественную землю явно в большей мере, чем средний граж-
данин (стоянка такси непосредственно на Красной площади, «лоточники» около памятника Пушки-
ну, проститутки на Тверской и т.д.)

""Если общественная земля используется интенсивнее, чем это имеет место для проходящего мимо
среднестатистического гражданина, то говорят об «усиленном совместном пользовании» Если же
общественная земля используется настолько интенсивно, что другие могут пользоваться ею лишь с
трудом или вообще лишены такой возможности в течение достаточно продолжительною времени, то
говорят об «особом использовании» Это имеет место для рекламных щитов, >личныч кафе, киосков
и т п

Ь) Личная сфера защиты

(1) Физические и юридические лица

Как физические, так и юридические лица частного права пользуются свободой
предпринимательской деятельности. Специфические проявления свободы пред-
принимательской деятельности в области прав человека (как, например, свобода
выбора профессии или запрет на принудительные работы) по самой своей природе
могут относиться только к физическим лицам.

(2) Иностранные лица

Ст. 34 КРФ без всяких сомнений исходит из того, что и иностранцы вправе
апеллировать к свободе предпринимательской деятельности.

Как и всегда, этот принцип может быть ограничен федеральным законом, по
критериям ч. 3 ст. 55 КРФ.

Так, например, в смысле охраны интересов клиентов было бы безусловно оправданным,
чтобы незнакомые со страной иностранные адвокаты не допускались к исполнению адво-
катской профессии в России. Правда, даже федеральный закон не может запрещать доступ
к адвокатской профессии всем иностранцам в целом. В любом случае профессионально
подготовленные иностранцы должны иметь возможность для подтверждения того, что они
знакомы с политическими и общественными условиями страны и владеют в необходимом
объеме русским языком

Из текста Конституции следует, что и не зарегистрированные здесь иностран-
ные юридические и физические лица должны иметь возможность обращаться к
свободе предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 34 КРФ. Особен-
но вопиющими представляются факты, когда зарегистрированные (аккредитован-
ные) филиалы иностранных фирм лишаются этой свободы и подвергаются нерав-
ному обращению. Ситуация, когда им, например, запрещается вести торговлю в
рублях или когда ограничивается число автомобилей, которые они могут импорти-
ровать, по моему мнению, неконституционна.

(3) Свобода предпринимательской деятельности и особые правовые
отношения

Свобода предпринимательской деятельности защищает лишь частную эконо-
мическую деятельность; тот, кто выполняет общественные заказы, вообще говоря,
не может обращаться к этому принципу.

Запрет на внеслужебную предпринимательскую деятельность для чиновни-
ков допустим не только в интересах обеспечения полноценной работы для обще-
ства, но и для предотвращения скрытого конфликта интересов и личной заинте-
ресованности служащих, а также для упрочения общественного доверия к их
независимости.

4. Ограничения свободы предпринимательской деятельности
а) Ограничения, противоречащие конституционным основам:

квалифицированные требования к ограничениям основных прав и свобод

(1) Ограничения, соответствующие и противоречащие конституционным
основам

Конституция приняла в отношении российского экономического порядка ос-
новополагающее решение в пользу свободной конкуренции. Действия государства,
нацеленные на управление экономикой или, другими словами, нарушающие зако-
ны рыночного механизма спроса и предложения, противоречат принципу рыноч-
ного экономического порядка и нейтральности в конкурентной борьбе и поэтому
являются либо отклонением от принципа свободы предпринимательской деятель-
ности, либо нарушением принципа свободной конкуренции и поэтому должны
быть расценены как неконституционные.

по

Ограничение свободы предпринимательской деятельности

При этом необходимо помнить, что государственные экономико-политические
мероприятия остаются возможными согласно пункту «е» ст.71 КРФ:

«В ведении Российской Федерации находятся:

... установление основ федеральной политики и федеральные программы в об-
ласти... экономического... развития Российской Федерации».

Подобные действия не должны, однако, затрагивать основное содержание сво-
бодной конкуренции. Они должны осуществляться во всех регионах или отраслях
промышленности на основе принципа равенства. Такие экономические действия
государства не противоречат основным принципам.

(2) Конституционная оговорка для не отвечающих основным принципам
ограничений

(a) Общее правило: основание в Конституции

Государственные ограничения свободной конкуренции возможны только тог-
да, когда Конституция достаточно ясно их обосновывает и определяет. Законода-
тель не вправе вводить не отвечающие основным принципам ограничения, если у
него нет для этого четких оснований в Конституции. Поставленных в обшей форме
целей, как, например, принцип социального государства, в качестве такового обо-
снования недостаточно.

(b) Не отвечающие основным принципам положения «В совместном ведении»

Субъектам Федерации в принципе запрещено вмешательство в налоговые меха-
низмы рынка. Основанием для этого являются конституционно-правовые вопросы
единого российского экономического пространства⁴⁷⁴: при необходимости государ-
ственных интервенций таковые должны осуществляться только федерацией.

Из положения «в совместном ведении»⁴⁷⁵ вытекает следующая компетенция для
введения ограничений, не отвечающих основным принципам рынка:

«в) вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными
и другими природными ресурсами;

д) природопользование; охрана окружающей среды и обеспечение экологичес-
кой безопасности; особо охраняемые природные территории; охрана памятников
истории и культуры;

е) общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической куль-
туры и спорта;

ж) координация вопросов здравоохранения;

з) осуществление мер по борьбе с катастрофами, стихийными бедствиями, эпи-
демиями, ликвидация их последствий;

и) установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской
Федерации;

к) административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное,
жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о не-
драх, об охране окружающей среды;

л) кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура, нотариат».

(c) Не отвечающие основным принципам положения «В ведении
Российской Федерации»

Российское экономическое конституционное право не создает чисто рыночную
экономику, но допускает многочисленные корректуры рыночного процесса: неред-
ко имеют место государственные ограничения свободного соотношения спроса и
предложения в секторе товаров и услуг. Такие ограничения, однако, всегда требуют
наличия четких оснований в Конституции.

⁴⁴ Ст. 8 и 74 КРФ.
'" Сл 72 КРФ

Так, например, в пункте «ж» ст. 71 КРФ Конституция уполномочивает Федера-
цию на ведение таких структур, как:

федеральные экономические службы, включая федеральные банки;

м) федеральные энергетические системы, ядерная энергетика, расщепляющиеся
материалы; федеральные транспорт, пути сообщения, информация и связь; дея-
тельность в космосе;

н) оборонное производство; определение порядка продажи и покупки оружия,
боеприпасов, военной техники и другого военного имущества; производство ядо-
витых веществ, наркотических средств и порядок их использования;

Правда, полномочия на вмешательство в работу рыночного механизма не всегда
явно следуют из текста Конституции. Эти полномочия следует, однако, понимать
как не отвечающие основным принципам ограничения свободной конкуренции.

При этом применение правила обратного заключения должно вести к ясному
выводу о том, что не упомянутые здесь сегменты рынка ни в коем случае не могут
быть вопреки основным принципам исключены законодателем из системы свобод-
ной конкуренции.

Дата добавления: 2014-11-29