Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран 1 страница

Глубокое и разностороннее изучение судебного прецедента с неизбежностью предполагает рассмотрение данного института в рам­ках анализа его исторического развития. Как справедливо заметил отечественный дореволюционный криминалист Г.С. Фельдштейн: «Состояние законодательства любой эпох может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стра­не, в особенности в том случае, когда в этой стране институт способен усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука».

Исторический подход при исследовании судебного прецедента позволяет глубже понять основные причины и условия его возникно­вения, тенденции его развития, характер и особенности его примене­ния. Рассмотрение судебного прецедента сквозь призму его истори­ческого развития дает возможность исследовать его не только в стати­ке, но и в динамике, проследить эволюционные изменения его места и роли в регулировании уголовно-правовых отношений, глубже понять, чем данный институт был раньше и чем он стал сегодня. Именно ис­торический подход позволяет мысленно охватить его единым взгля­дом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как ес-

Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права России. Ярославль, 1909. С. 48.

тественный, целостный процесс, и в конечном счете помогает опреде­лить те движущие силы (объективные и субъективные факторы), ко­торые лежали в основе эволюции судебного прецедента и которые оказывают на него решающее влияние на всем пути его развития. На­конец, исторический подход дает возможность установить те наибо­лее характерные для судебного прецедента особенности и черты, ко­торые способствовали его многовековому развитию и совершенство­ванию.

Судебный прецедент как самостоятельный правовой институт известен с давних времен. Впервые в качестве источника права он появился в Ш в. до н. э, в Древнем Риме, где в рамках эдиктов прето­ров (судей) судебный прецедент становится одной из форм правооб-разования в области римского права. Для того чтобы понять правовое значение судебного прецедента в римском праве, необходимо, прежде всего, несколько задержаться на исторических предпосылках процес­са, который подготовил почву для его возникновения и развития.

Как отмечает шведский ученый Э, Аннерс, после появления За­конов двенадцати таблиц, римское право подвергается дальнейшему совершенствованию. Это происходит за счет толкования текстов за­конов, а также создания на базе этих законов наиболее экономичного и компактного законодательства, удобного для использования. Самой природой вещей уже было предопределено, что подобного рода тол­кование норм законов не могло способствовать масштабному обнов­лению римского права. В то время как римское государство в IV-III вв. до н, э. уже начало превращаться в крупную державу всего района Средиземноморья с высокоразвитой торговлей и мореплаванием и у

римского общества возникли новые потребности, и старое право уже не могло их удовлетворить.

Последнее обстоятельство привело к возникновению так назы­ваемого «формулярного» процесса, характерной чертой которого ста­ло протоколирование судебного процесса претором. Однако претор не был связан формальной стороной процесса, поэтому мог вносить в протокол данные по существу спорных вопросов сторон в целях даль­нейшей проверки, Конфликгующие стороны в свободной форме изла­гали претору сущность возникшего конфликта, после чего претор мог сообщить им, что их дело будет рассмотрено судом и по нему будут приняты соответствующие меры. В своей судебной деятельности пре­тор опирался непосредственно на действовавшее в тот период право, охватывавшее Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народно­го собрания. Такого рода юридические процедуры назывались «actio-nes in jus oonceptae», т. е. процедурами. Далее, в силу той власти, ко­торая по занимаемой должности (imperium) соответствовала власти претора, он давал соответствующее распоряжение судье (judex) или суду о том, чтобы тот, в случае подтверждения какого-либо одного или нескольких конкретных фактов предоставил истцу возможность выступить в суде со своим обвинением (actiones in factum - выступле­ние по фактам). При применении этой судебной процедуры (actiones in factum) претор, следовательно, создавал прецедент новой нормы материального права. Как отмечаю! исследователи, необходимость в появлении новых юридических процедур стала актуальной прежде всего в области тех спорных конфликтных правоотношений, которые

" См.: Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Евро­пы. М.: Наука, 1994. С. 75.

возникали вследствие бесформенно составлявшихся в то время зако­нодательных актов⁶.

Таким образом, сконцентрировав в своих руках отправление правосудия в III в. до н. э., преторы по существу стали устанавливать общие правила отправления правосудия по установившейся судебной практике и объявлять их в общезначимой письменной форме - эдикте. Современник того времени, юрист Гай, рассматривая источники рим­ского права, подчеркивал, что «особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов и правителей провинций, а также 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам».

И хотя формально эдикт был обязателен только для того маги­страта, которым он был издан на срок его деятельности, фактически же те его пункты, которые оказывались удачным выражением интере­сов общества, повторялись в эдикте вновь избранного магистрата и поэтому приобретали устойчивое значение (эта часть эдикта назвалась idictum tralaticium). Опираясь на свое право, претор мог предписывать судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение пре­тора определялось наличием законодательной нормы, регулирующее определенное общественное отношение, но на основе своей высшей судебной власти претор мог предусмотреть и специфические право-положения и в этом случае провести все разбирательство самостоя­тельно.

Вместе с тем, подобного рода правотворческая деятельность су­дебных магистратов возникла не сразу, а в результате исторического развития права в Древнем Риме, Сначала судебный прецедент не по­сягал на авторитет и силу законов, а только помогал их осуществле-

См.: Покровский И. Л. Право и факт в римском праве. 4.2. Генезис пре-торского права. Киев, 1902. С. 190; Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 32. ⁷ Институции. Кн. 1. § 6

нию, укрепляя общественные отношения, регулируемые законом сво­им решением. По выражению юриста Папиниана, претор в этих слу­чаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению норм права. Однако далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего судебного решения он стал заполнять пробелы права (действо­вал iuris civilis suppiendi gratia). Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление права (iuris civilis corrigendi gratia). Рассматривая правовое значение эдиктов преторов в римском праве, И.Б. Новицкий отмечает: «...хотя ни претор, ни другие магистры, издававшие эдикты, не были компе­тентными отменять или изменять законы, издавать новые законы и т,п. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придавать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного пра-ва».

В юридической литературе высказано предположение, что при­чиной значительной роли эдиктов преторов явились особенности рим­ского государственного права. Так, И.А. Покровский полагал, что за­кон не мог исходить от магистрата, закон выражает волю народа; ма­гистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой im-perium, руководит деятельностью суда и в этом порядке давал судеб­ную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в за­щите и заслуживавшим ее. Дело в том, что неприменение в практике магистрата правовой нормы могло постепенно приобрести хрониче­ский характер. Правовая норма действовала, имела юридически обяза­тельный характер, магистрат не имел права отменять ее, но благодаря своей власти он мог ее не применять в данном конкретном деле. По-

Новицкий И.Б Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. М.: Теис, 1998. С 20.

этому несмотря на то, что норма сохраняла свою юридическую силу, нужно было, чтобы магистрат в каждом отдельном случае давал судье соответствующий приказ.

Логическим завершением формирования судебного прецедента как позитивного источника римского права стало его официальное признание. Вопрос относительно юридической силы судебного пре­цедента окончательно решается в рескрипте императора Септимия Севера (193-211 г. н, э.): «Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона»¹⁰. Из текста следует, что авторитет судебного решения дол­жен иметь силу закона в сходных случаях. Анализируя данное поло­жение, Д.В. Дождев констатирует: «...практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих решений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от импера­торского предписания»".

История развития судебного прецедента в Древнем Риме свиде­тельствует, что судебный прецедент, не отменяя формально норм пра­ва, указывал пути для признания новых отношений и тем самым ста­новился источником права. Давая средства защиты вопреки закону, судебный прецедент создавал новые нормы права. Поэтому не слу­чайно юрист Марциан называл преторское право «живым голосом ци­вильного нрава» именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

С падением Западной Римской империи ушла в прошлое антич­ная цивилизация, представлявшая собой высшее достижение древних

⁹ См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 193-199.

¹⁰ Callist., 1 quaest., D. 1,3,38.

Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник. 2-е изд., изм. и доп.

М., 1999. С. 112.

миров, а вместе с ней политические и государственно-правовые ин­ституты, господствовавшие в этот период. На смену древнеримской эпохе пришли средние века, когда западно-европейское общество, по справедливому замечанию исследователей, «надолго было отброшено назад»¹².

В средние века, вплоть до рецепции Римского права на конти­ненте, проблеме судебного прецедента почти не уделялось внимание. Это объясняется рядом причин. Во-первых,, в то время отсутствовали вообще сколько-нибудь значительные исследования о сущности права и его формах. Это было время, когда «политика и юриспруденция, -писал Ф, Энгельс, - как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богословия и к ним были применены те же принципы, ко­торые господствовали в нем. Догмы церкви стали одновременно и по­литическими аксиомами, а библейские тексты получили во всяком су­де силу закона»¹³. Господство теологических теорий происхождения и сущности права идеализировало божественную волю, считая ее все­объемлющей, полной и непротиворечивой. Во-вторых, в рассматри­ваемый период происходит понижение роли писанного права. По мнению Лазарева В. В., произвол в правотворческой и правопримени­тельной деятельности, соединение той и другой функции в одном ор­гане или лице устраняли реальную почву и практическую значимость исследования вопроса о качестве правового материала, совершенстве или несовершенстве правовых норм, их полноте и т.п..

Однако падение Римской империи, хотя и повлекло за собой на долгое время утрату богатейших духовных ценностей античного ми­ра, тем не менее не следует рассматривать как регресс в истории раз-

См.: История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Учебник для вузов / Под ред. И.А. Крашенинниковой, О.А. Жидкова М.: ИНФРА.М-НОРМА, 1997. С. 187.

¹³ Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.7. С. 360.

¹⁴ См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 12.

вития государственно-правовых идей, включая развитие судебного

прецедента как источника права.

Ученые в области исследования судебного прецедента справед­ливо считают, что именно в эпоху средневековья судебный прецедент нашел свою историческую родину в англосаксонской правовой систе­ме¹⁵. Есть еще одна особенность, заставляющая пристально обратить внимание на историю становления судебного прецедента в Англии. На нее указал А.К. Романов в своей монографии «Правовая система Англии». «Особенность права Англии, - пишет он, - непрерывность и ппеемственность его развития. Действительно, за всю свою многове ковую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф... Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органически про­росло в настоящее»¹⁶. В силу названного своеобразия английской пра­вовой системы отличие ее правовой теории от истории почти не про­сматривается Поэтому анализ истории права Англии позволит наибо­лее полно раскрыть правовую природу и сущность судебного преце­дента.

Сегодня в современной Англии основными источниками права (в том числе и уголовного) являются статуты (парламентское законо­дательство) и судебные прецеденты. Хотя некоторые важные вопросы Общей части уголовного права к настоящему моменту получили свое законодательное решение, все же значительная их часть существует до сих пор в том виде, в котором они были сформулированы в судеб­ных прецедентах. Отсутствие в Англии уголовного кодекса является специфической особенностью уголовного права, вытекающей из всего

" См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зерцало-М, 2001. С, 47; Мартынчик Е., Колоколова 3. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Рос­сийская юстиция. 1994. № 4. С. 20.

¹⁶ Романов А.К Правовая система Англии. М.: Дело, 2000. С. 58.

хода исторического развития английского права. Можно сказать, что судебная практика является наиболее древним источником английско­го права. По мнению Н.Н. Полянского, «общее право в значительной своей части есть продукт подлинного судебного правотворчества. Можно, не боясь преувеличения, сказать, что английские суды конку­рируют с парламентом в деле создания и преобразования права: очень часто их решения, хотя, конечно, не прямо, а косвенно путем толкова­ния общих начал и принципов - изменяются и отменяются постанов­лениями законов»¹. Так, судьи Суда Королевской скамьи в XII - ХШ вв. выработали правила об ответственности за наиболее тяжкие пре­ступления - фелонии, а в XIV в. - за менее тяжкие преступления - мис-диминоры, Позднее определенную роль в формировании прецедентно­го уголовного права сыграл Суд Звездной палаты, который, рассматри­вая конкретные дела, например, положил начало современной доктрн не неоконченного преступления. И сегодня ответственность за некото­рые преступления устанавливается по общему праву. Это значит, что их определение можно найти не в парламентском акте, а в решениях судей. В данном случае речь идет не только об определении преступ­ления как такового, но и о наказании, которое должно быть назначено виновному.

Однако доктрина прецедента в ее современной форме сложи­лась только в XIX в., и этому предшествовал длительный историче ский процесс. Началом образования общего права принято считать XI в., когда в Англии проходили нормандские завоевания. Вильгельм I Завоеватель начал свою деятельность с признания местных обычаев, связанных с земельными держаниями, зафиксировав их в Книге страшного суда. В последующем судебная реформа, проведенная Ген- Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М.: Юриди­ческая литература. 1969. С. 10-12.

рихом II, была направлена на укрепление королевской власти за счет

вторжения в юрисдикцию феодалов.

Наиболее эффективно укреплению центральной власти способ­ствовали разъездные суды. Именно через них главным образом идет процесс образования общего права. Королевские судьи в округах, где они в период своих разъездов осуществляли правосудие, знакомились с местными обычаями, а съезжаясь вместе, суммировали эти обычаи, чтобы вывести общие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. На первых порах предпочтение отдавалось именно обыча­ям, что отвечало программе укрепления центральной власти. Однако судьи руководствовались не только обычаями, они корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти источники, каж­дый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант конкретного дела, который и становился прецедентом на будущее. Так складыва лось «общее» для всей страны право. Нормы его закреплялись реше­ниями судей, заносившимися в так называемые Свитки тяжб. Но с те­чением времени нормы общего права перестали совпадать с нормами обычного права, в результате чего значение местных обычаев утрати­лось, и на их месте сложились общие принципы и правила, которые применялись в королевских судах. В основе закрепления таких право­вых норм лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулн рованный в ХШ в. ученым-юристом Брайтоном.

К концу ХШ в. роль и значение статутного права возрастают. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать стату­ты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что, участ­вуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Таким образом, прецеденты распространились на дополнительную сферу - толкование законов.

Параллельно общему праву и в дополнение к нему с конца XIV в. развивается право справедливости - совокупность принципов и пра­вил, вырабатываемых практикой суда Канцлера, в котором со време­нем выработалась и своя система прецедентов. Во время судебной ре­формы 1873-1875 гг. общее право и право справедливости слились во­едино.

Конец XVII века и весь XVIII век - время, когда судебные реше­ния становятся подлинными источниками права, посредством кото­рых вводятся новые буржуазные принципы. Так, известный приговор судьи Вогана по делу Бушеля (1670) породил современный буржуаз­но-демократический принцип, согласно которому присяжные не могут привлекаться к ответственности за содержание вынесенного ими вер­дикта. Судебный прецедент вошел в мировую историю права как про­возвестник новых буржуазных принципов и норм. Например, в 1705 г. судья Холт в своем судебном решении провозглашает, что «никто не может быть рабом на английской земле» (дело Смита). Он первый от­менил обычай приведения заключенных в суд в цепях.

Несмотря на то, что к XVIII веку уже сложилась твердая практи­ка цитирования прецедентов, судья Мэнсфилд позволил себе сказать в 1762 г.: «Право создается человеческим духом и человеческим разу­мом, а не буквой отдельного прецедента». Как писал об этом времени Мейтланд, «одна за другой вводились новые нормы, но при условии, что старые не открыто аннулируются, а лишь тонко выводятся из иг-ры»¹⁸.

Процесс формирования буржуазного права шел под прикрытием общепризнанной фикции, что решение суда всегда только применяет ту или иную норму существующего права и потому является доказа­тельством ее действительности. Эта фикция сложилась в теорию, по-

^,s Maitland F. W. Historical essays. Cambr., 1957. P. 115.

пучившую наименование «деклараторной». Она была сформулирова-в трудах известных юристов Англии - М. Хейла (XVII в.) и У

Блэкстона(ХУШв.)'⁹.

Правовые теории конца XVI1-XVIII вв. провозглашают необхо пимость следовать прецеденту как доказательству реальности право­вых норм. Одновременно, стремясь избежать обязанности применять несовместимые с буржуазными правоотношениями прецеденты, они достаточно гибко обосновывают возможность уйти от неугодного прецедента, апеллируя при этом к «естественному» праву, «справед­ливости» и «разумности». Эти противоречивые теоретические по­строения, будучи модифицированы в XIX в. под влиянием призывов к усилению императивности буржуазных норм, воплотились в конеч­ном итоге в современной доктрине прецедента.

Современной доктрине прецедента непосредственно пред шествовали два обстоятельства: 1) судебная реформа 1873-1875 гг.., 2) введение регулярных публикаций Судебных отчетов. Таким образом, одна из важных черт судебного прецедента как источника английско­го уголовного права заключается в том, что судебные решения не об­разуют прецедента до тех пор, пока они не будут официально опубли­кованы.

О том, кто и когда стал описывать споры сторон в суде и реше­ния судей, рассматривавших дела как в разъездных, так и в Вест­минстерских судах, существуют различные мнения: некоторые анг­лийские историки считают, что первые записи делали клерки судов, другие - что первоначально это были конспекты студентов-юристов²⁰.. Тем не менее, уже к концу XIII в. такие записи получили распростра­нение среди судей и членов возникшей в то время корпорации право

¹⁹ См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 44-50. 161.

²⁰ См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Франции, Германии, Японии). / Под ред. И. Д. Козчкина

заступников. Первые записи такого рода, получившие название "Еже­годники", были рукописными, а затем, с изобретением книгопечата­ния, печатными, с указанием составителей. Эти тома содержали крат кие сообщения об обстоятельствах дела, имена тяжущихся, судей, барристеров, краткое изложение их доводов и решений судей.

Примерно с середины XIX в. Сборники судебных отчетов из­давались под именами составителей - известных английских юристов (Крох, Плауден и др.). Затем, с 1864 г. начинает выходить еже­месячная серия отчетов под названием «Law Reports». Эти отчеты из­давались уже не частными издателями, а под наблюдением особого совета., пользующегося правами юридического пица. В настоящее время наиболее известными и авторитетными являются Всеанглий-ские судебные отчеты («ALL England Reports»), публикуемые ежене­дельно,, а также «The Criminal Appeal Reports», в которых публикуют­ся решения по уголовным делам.

Что же касается техники ссылок на судебные отчеты, то, как правило, они делаются следующим образом. Сначала указывается на­звание дела, затем год вынесения решения, номер тома отчета, сокра­щенное название суда ной серии отчетов и страница, на которой он опубликован (например, R, V. Codere (1916) 12 Сг. Арр. 21, at р. 28),

Следует отметить, что развитие общего права основывалось на сложившихся в судебной практике правилах применения прецедента. Основной принцип, соблюдаемый при отправлении правосудия, со­стоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом. Как от­мечает известный американский юрист Фридмэн Лоуренс, «принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что ко-

²¹ См.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 38.

гда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составля­ет суть доктрины общего права»²².

Некоторые отрасли английского права, в том числе и уголовное право, в значительной степени основаны на решениях судей, чьи вы­воды публиковались в судебных отчетах на протяжении семи столе­тий. В настоящее время вся английская система прецедентов сводится к следующему: каждый суд обязан следовать решению более высоко­го в иерархии суда, а апелляционные суды связаны своими предыду­щими решениями. Исключение составляет Палата лордов, которая, начиная с 1966 г., считает вправе изменить практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым. Действие доктри­ны прецедента зависит от иерархии судов. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда и, в некоторых случаях, свои предыдущие решения. Кроме того, любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изменена парламентским актом.

Сегодня под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права находится почти одна третья часть населения земного шара. Общее право уже в течение длительно­го времени действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других госу­дарств²³. Причем по мере развития мирового сообщества и расшире­ния между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера «влияния» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британ­ской империи, на территории которой первоначально возникло и раз-

Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Прогресс-Универс. 1993.С. 19.

См.: Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное по­собие. М.: Зерцало-М, 2001. С. 113.

вивалось общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией. Так, например, решающее влияние на развитие уголовно­го права в США, особенно в первоначальный период, оказало англий ское право²⁴. Сегодня подобную правовую экспансию, причем весьма небезуспешно, проводят США, где также действует и применяется прецедентное право.

Таким образом, именно эпоха средневековья явилась для преце­дентного права расцветом в его исторической эволюции. Этот процесс был связан с зарождением в Англии системы общего права. По суще­ству английская правовая система стала своеобразной родиной совре­менного прецедентного права,

В эпоху Возрождения, когда на исторической арене формирует­ся буржуазия, возникает новое мировоззрение. Место теологической теории и догм божественного права занимают понятия «человеческо­го права» В связи с этим коренным образом меняется отношение к писанному праву. С возникновением теории разделения властей юри дическую науку начинает пристально интересовать вопрос об отно­шении применяющего право, судью к закону. Именно в этой связи проблема судебного прецедента в праве получает свое дальнейшее развитие и обоснование.

XVIII век стал веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отста лость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодаль­ного строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвы­чайно свободного представления судов о своей роли. Под видом вос­полнения закона суды охотно при решении конкретных случаев про­водили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов есте-

'* См.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уго­ловное право. М.: Наука, 1990. С. 6.

венного права²⁵. Поэтому не случайно известный отечественный ченый-правовед Н. С. Таганцев, обращаясь к вопросу судебного пре­зента в уголовном праве, отмечал, что «не только вопрос о силе и ачении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда тол­ковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетия и первая половина XVIII, когда во всей Европе судеб­ное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенство-

валонад ним...».

Однако вскоре идеологи идущей к власти буржуазии в уголов­ном праве выдвинули принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления, нет наказания без прямого указания на то зако­на») как священный принцип, на котором должно строиться всякое разумное общество. Из этого следовало, что судья не может по непро­извольному, а тем более произвольному усмотрению добавить или домыслить закон такими положениями, которые в нем не содержатся. Закон и только закон должен определять уголовно-правовые нормы, а любой открытый или завуалированный выход судьи за пределы этого императива суть грубейшее нарушение указанного принципа.

Данный принцип нашел поддержку в работах большинства ос­новных буржуазных авторов XVIII века, которые занимались иссле­дованием места судебной власти в обществе. В частности, правовые теории эпохи французской буржуазной революции исходили из при­знания закона единственным источником права. Закон (как выражение воли буржуазии, отождествлявшей себя с народом) рассматривался в качестве единственного правообразующего фактора, и, естественно, судебному прецеденту не находилось места в системе источников

См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Ста­тут, 1998. С. 91.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула: Автограф, 2001

С 160.

права. Считалось, что судьи - это лишь уста, произносящие слова за­кона. Данная концепция опиралась, прежде всего, на учение Монтес­кье о разделении властей. Доктрина, признававшая суд лишь ограни­ченным в своих полномочиях интерпретатором закона, нашла свое практическое отражение в создании кассационного трибунала во Франции. Целью его учреждения было обеспечить не только точное, но и по возможности буквальное применение закона судами"⁷.

Сам автор теории разделения властей, Ш. Монтескье, в своей работе «О духе законов», рассуждая о природе политической свободы гражданина, которая, по его мнению, должна основываться на таком правлении, «при котором один гражданин может не бояться другого», приходил к категоричному выводу: «Не будет свободы...если судеб­ная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет закоиодате-лем».

Наиболее резкой критики судебный прецедент подвергся со стороны итальянского ученого-правоведа Чезаре Беккариа. В своей известной книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.), он рас­сматривал вопрос о толковании законов: «Судьям не может принадле­жать право толковать уголовные законы исключительно в силу того, что они не являются законодателями. Судьи не получили законы в на­следство от наших предков как традицию или завет, которые не ос­тавляют потомкам ничего другого, кроме повиновения. Наоборот, они получают их от живого общества или суверена, его представляющего, как хранителя результатов всеобщего волеизъявления своих совре­менников. Судьи получают законы не как обязательства, вытекающие

Дата добавления: 2014-12-27