XiCTajK^a6oTbi в должности судьи опрашиваем 1 страница

Ответы

Заключение

По

ходя из объективных и субъективных критериев. Первый критерий определяется, исходя из объективных свойств самого явления, кото-рое замещается оценочным понятием. Второй критерий устанавлива­ется правоприменителем на основе того смысла, который соответст­вует личному представлению о свойствах, присущих соответствую­щему явлению. В правоприменительной практике это означает, что в основе вывода о соответствии конкретного факта данному оценочно­му понятию лежат не только учет объективных обстоятельств, но в определенной степени и внутреннее убеждение (усмотрение) лица, применяющего нормы права¹⁷².

Очевидно, что проблемой на пути применении оценочных при знаков выступает то, что содержание оценочных признаков определя­ется правосознанием лица, которое применяет соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако уровень правосознания и профессиональной подготовленности практических работников неодинаковы. Вследствие этого, а также из-за отсутствия законодательного разъяснения уголовно-правовых терминов, исполь­зуемых для установления оснований ответственности, возникает раз норечивое толкование одних и тех же признаков в теории, судебной и прокурорско-следственной практике.

Такая специфика оценочных понятий нередко служит причиной правоприменительных ошибок. Поэтому Н. Иванов призывает к све­дению к минимуму, а в перспективе и полному исключения право применительных ошибок, связанных с неадекватным пониманием уголовно-правовых признаков. Во избежание подобного рода право­применительных ошибок автор предлагает воспользоваться методом

_оКраидения в законодательстве оценочных признаков, используемы;* 1ЛЯ описания составов преступлений.

Однако, думается, что такой подход не решит проблемы. Исто-оически законодательство развивалось от казуистических приемов к абстрактному, обобщенному описанию уголовно-правовых норм-Зводя в норму уголовного права абстрактное содержание, законода­тель стремился с возможной полнотой охватить всю сферу регули­руемых им отношений для того, чтобы в конкретном случае право­применения максимально учесть фактические обстоятельства уголов­ного дела. Такой законодательный «маневр» был вполне оправдан и в настоящее время его следует признать весьма актуальным примени­тельно к уголовно-правовым признакам, содержание которых зависит от перманентного изменения социальных обстоятельств. Так, содер жание признака «существенный вред», относящегося к преступлению, предусмотренному ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными положениями», зависит от многих факторов: изменения обстановки ^в стране; принадлежности предприятия, которому нанесен ущерб в р^е" зультате совершения этого преступления (государственная, коопера­тивная, личная, совместная собственность), и т. п. В этой связи при­знак «существенный вред» должен относиться к категории оценоч­ных, ибо его строгая фиксация может войти в противоречие с быстр⁰ меняющейся социальной обстановкой, а постоянное изменение уго­ловного закона нарушает принцип стабильности, весьма важный ^с точки зрения политики и превенции.

Безусловно, сталкиваясь с такими явлениями при подготовке за­конопроектов, нормодатель должен учитывать, что мышление и язык ^пРи всем их могуществе и универсальности не всегда в состоянии с

¹⁷² См.: Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценоч­ного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 71.

¹⁷³ См.: Иванов Н. Об унификации оценочных признаков уголов ^{1а !1} Российская юстиция. 1996. № 4. С. 17.

112 абсолютной точностью отразить разнообразие, оттенки того или ино­го явления и объекта. С другой стороны, интеллектуально-речевая практика, ее прагматические начала не всегда требуют повышенной точности мышления и языка. Так, думается, и в случае с правом. Оце­ночные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень ста­бильности и регулятивной прочности, они как бы являются мостиком, естественной связкой нормативно-правового формализма и практиче­ской жизни. Дело в том, что оценочные понятия обобщают в себе, как отмечалось лишь типичные признаки правозначимых явлений с рас­четом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в рамках конкретного правоотношения. Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость, эластичность.

Между тем чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в нормативные правовые акты усложняет толкование и при менение правовых норм и таит опасность проявления субъективизма. Однако стремиться исключить оценочные понятия из правового регу­лирования, как это иногда предлагается в юридической литературе, невозможно и нецелесообразно. Это лишит право гибкости и эластич­ности действия.

В.В. Питецкий считает, что анализ одной лишь уголовно правовой нормы, в составе которой толкуется оценочное понятие, не­достаточно для формирования представления о ее стандарте. «Поэто­му очень важным ориентиром в практике применения норм с оценоч­ными признаками, - по мнению В.В. Питецкого, - всегда являются су­дебные прецеденты вышестоящих судебных инстанций, опубликован ные в соответствующих «Бюллетенях»¹⁷⁴. Аналогичной позиции при-

Питецкий В.В. Применение оценочных признаков уголовного закона: Учебное пособие. Красноярск, 1995. С. 19.

•доживается А.В. Наумов, который полагает, что «судебный преце­дент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребляемого при конструировании уголовно-правовой нормы».

На существенную роль Пленума Верховного Суда РФ при выра­ботке критериев оценочных понятий обращает внимание 0,С. Шуми-дина. В частности, проведенный автором анализ постановлений Пле­нумов Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ по уголовным делам, принятых в период с 1961 г. по 2002 г., и действующих, по настоящее время, показал, что семь из одиннадцати принятых в этот период по­становлений содержат критерии 16 оценочных понятий уголовного

закона.

В судебной практике встречаются случаи, когда для раскрытия оценочного признака состава преступления определенное значение имеют судебные прецеденты по применению нормы другой статьи уголовного закона. Проиллюстрируем сказанное на примере.

В действующем Уголовном кодексе РФ законодательно закреп­лены две формы организованной преступной деятельности, образую­щие сложное соисполнительство или соучастие особого рода: органи­зованная группа и преступное сообщество (преступная организация). В совокупности указанные разновидности совместной преступной деятельности образуют родовое понятие организованной преступно­сти, так и не нашедшее отражение в отечественном уголовном зако не¹⁷⁷.

Для анализа разграничительных признаков названных форм ор­ганизованной преступности, обратимся к их содержанию. В соответ-

¹⁷⁵ Наумов А.В. Указ соч. С. 10.

¹⁷⁶ См.: Шумилина О.С. Указ соч., С. 20.

⁷⁷ В проекте Закона «О борьбе с организованной преступностью» 1995 г. предлагалось следующее понятие организованной преступности - это совокуп­ность противоправных деяний организованных преступных групп, преступных организаций и преступных сообществ.

114 ствии с п. 3 ст.35 УК РФ под организованной группой понимают: ус­тойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одно­го или нескольких преступлений. Преступное сообщество (преступная организация), согласно п.4 ст.35 УК РФ, это сплоченная организован­ная группа (организация), созданная для совершения тяжких, или осо­бо тяжких преступлений, либо объединение организованных групп, созданных в тех же целях.

Несомненно, отражение в Общей части УК РФ анализируемых форм совместной преступной деятельности является важным шагом с точки зрения дифференциации уголовной ответственности лидеров и активных участников организованных преступных формирований. Но, с другой стороны, правоприменитель столкнулся с проблемой разгра­ничения организованной группы и преступного сообщества (преступ­ной организации). Отсутствие конкретных критериев разграничения названных форм организованной преступности на практике ведет к тому, что «преступное сообщество» трудно доказать. Уже сегодня речь идет о пробуксовке некоторых положений института соучастия, латентности опасных форм организованных проявлений в преступно­сти.

Возникшая ситуация не является неожиданностью, она прогно зировалась еще в период уголовно-правовой реформы. В частности, В,Д. Филимонов, при обсуждении проекта нового уголовного законо­дательства России, ставил вопрос: «Как отграничить организованную группу от преступного сообщества? В Общей части даны указания, что преступное сообщество отличается от организованной группы тем, что это сплоченная и управляемая организация. Но где вы видели

115 организованную группу, не обладающую какой-либо долей сплочен­ности и управляемости?».

Действительно, исходя из законодательной дефиниции, отличи­тельными признаками организованной группы является устойчивость, _а организованного сообщества (преступной организации) сплочен­ность группы и наличие преступной цели - совершение тяжких и осо­бо тяжких преступлений.

Построенная на основе перечисленных конгломератов призна­ков правовая норма об ответственности за организацию преступного сообщества (преступную организацию), работать не будет, так как ос­нована на оценочных понятиях: «устойчивость», «объединенность», «сплоченность».

Основной признак организованной группы «устойчивость» не раскрывается в уголовном законодательстве. Его толкование дано в правоприменительной конкретизации Пленума Верховного Суда РФ через криминологические признаки. Так, согласно п. 14 постановле­ния Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. № 3 (ред. от 25.10,1996) «О судебной практике по делам о вымогательстве» под организованной группой следует понимать «устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений, как правило, такая группа тщательно гото­вит и планирует преступление, распределяет роли между соучастни­ками, оснащается технически и т.д.»¹⁷⁹.

В соответствии с п.4 постановления Пленума Верховного Суда гф от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения су­дами законодательства об ответственности за преступления против

Филимонов В. Д. Проект страдает серьезными изъянами // Вопросы
• 'оловной ответственности и ее дифференциации. Ярославль, 1994. С. 91.
р Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов

^р> РСФСР и РФ по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. •**■ В.И. Радченко. М.: Бек, 1999. С. 323-327.

116

собственности» «под организованной группой следует понимать ус­тойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа ха­рактеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, пла­нированием и тщательной подготовкой преступления, распределени­ем ролей между соучастниками и т.п.»¹⁸⁰.

Об устойчивости банды, согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г, № 1 «О практике примене­ния судами законодательства об ответственности за бандитизм», мо­гут свидетельствовать такие признаки, как стабильность ее состава, связь между ее членами, согласованность их действий форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количест-

I О I

во совершенных преступлений.

Если обратиться к анализу одного из качественных признаков преступного сообщества (преступной организации) «сплоченности», то выясняется, что оно не раскрывается ни в уголовном законе, ни в судебной практике, что и усложняет действия правоприменителя по реализации уголовного закона.

По мнению В.Ф, Асмуса, «определить понятие - значит указать, какие существенные признаки мыслятся в его содержании»¹⁸². Обра­тимся к этимологии указанных понятий. Так, Словарь русского языка, раскрывая понятие «устойчивости», называет следующие синонимы данного слова: «1. Способный твердо стоять, держаться не колеблясь, не падая. 2. Не поддающийся не подверженный изменениям и колеба­ниям, постоянный. 3. Стойкий, не поддающийся постоянному влия­нию»¹⁸. Под «сплоченностью» - «Сплоченный - сделать кого-либо

¹⁸⁰ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7.

¹⁸¹ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 3.

¹⁸² Асмус В.Ф. Логика: Учебник. М, 1947. С.52.

¹⁸³ Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз./ Под рсД
А.П Евгеньевой. Т.4. М., 1984. С, 525.

117 дружным, единодушным, добиться тесной связи, единства между кем-_1Ибо; объединить, спаять»¹⁸⁴. Как видно из смысла вышеуказанных толкований признак устойчивости более специальный по отношению _к сплоченности, то есть устойчивость не существует вне сплоченно­сти Исходя из семантического толкования указанных понятий, можно отметить, что преступная группа будет являться устойчивой, когда при воздействии на нее извне она будет способна противостоять и противодействовать силам, направленным на ее разрушение (напри­мер, мерам со стороны правоохранительных органов, направленных на ликвидацию деятельности преступной группы); а сплоченной в том случае, когда в преступной группе между ее соучастниками будет достигнуто единство, объединенность, тесная связь.

Таким образом, там, где присутствует устойчивость, всегда есть сплоченность, но не наоборот. Данное положение прямо подтвержда­лось в ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Су­да от 21 декабря 1993 г. № 9 «О судебной практике по делам о банди-тизме». В п. 3 данного постановления говориться, что «об устойчи вости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности». Поэтому, на наш взгляд, если и использовать данные признаки в каче­стве оценочных при определении соучастия совершенного организо­ванной группой и преступным сообществом, то правильнее было бы ^пРи характеристике организованной группы говорить о сплоченной РУппе, а в преступном сообществе об устойчивой организованной Фуппе.

IS4 —

„. Там же. С. 226.

^рСфгрт^См" ^{Сборник} постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и ^u (РФ) по уголовным делам. М.: Спарк, 1996. С. 561-563.

118 Мы полагаем, что данные в законе понятия организованно! группы и преступного сообщества не содержат в себе конкретизиро ванных признаков которыми можно было бы отграничить исследуе мые разновидности организованной преступности. Представляется что решением сложившейся проблемы могло бы стать редакция пра-воположений Верховного Суда РФ, которые конкретизируют назван­ные признаки. В частности, речь идет о том, чтобы в определениях «устойчивости», «сплоченности» судебный прецедент содержал фор мально-определенные, а не оценочные уголовно-правовые признаки. Представляется возможным, ввести ряд криминологических призна­ков: распределение ролей, (конспирация) тайность деятельности, на­личие специальных технических средств, наличие прямого или кос венного руководства, использование насилия, сотрудничество в тече­ние длительного времени, постоянство состава членов группы, посто­янство форм и методов преступной деятельности, количественный признак состава группы, конкретизация в определении целей пре­ступной деятельности и т.п. Данные признаки должны быть вырабо­таны с учетом теории и практики борьбы с групповыми формами пре­ступности как в Российской Федерации, так и с учетом анализа имеющихся уголовно-правовых норм зарубежного законодательства. Таким образом, важной чертой конкретизации оценочных при знаков уголовного закона выступает выбор таких средств его толко­вания, при которых применительно к отдельным случаям конкрети­зировать его содержание точнее, заменить его такими однозначными, описательными и точными признаками, которые отражают эмпириче­ские свойства совершенного общественно опасного деяния. Для такой конкретизации необходимы определенные неправовые критерии, ко­торые дают возможность для привязки оценочного понятия к кон­кретной ситуации.

119 В правоприменительной конкретизации оценочных признаков судебным прецедентом встречаются случаи, когда для раскрытия оце­ночного признака определенное значение имеет прецедент толкования по применению нормы другой отрасли права, если последняя и соот­ветствующая уголовно-правовая норма регламентирует близкие, взаимосвязанные отношения.

Так, например, в ст. 129 УК РФ клевета определяется как рас пространение заведомо ложных сведений порочащих честь и достоин­ство другого лица или подрывающих репутацию. Для установления содержания такого оценочного признака, каким является слово «позо­рящих», можно необходимыми оговорками использовать определение близкого оценочного признака «порочащие», которое содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 февраля 1992 г. № 11 (ред. от 25.04.1995) «О некоторых вопросах, возникших при рас­смотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». В нем сказано: «По­рочащими являются такие не соответствующие действительности све­дения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юри­дическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном пове­дении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, дело­вую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражда­нина либо деловую репутацию гражданина или юридического ли-

ца»¹⁸⁶.

Рассматривая процесс конкретизации судебным прецедентом Уголовного законодательства, некоторые авторы обоснованно ставят

II. 2 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 февраля 1992 г. " П (ред. от 25.04.1995) «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении Удами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации Р^аЖдан и юридических лиц» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. №11.

120 вопрос - является ли этот процесс одним из способов создания ногадй нормы права?

Следует сказать, что этот вопрос на протяжении многих нет _h теории права, да и в науке уголовного права, остается нерешенным, & том числе открытым остается и вопрос о том: является ли судебная практика только областью правоприменения или же, помимо право­применительных функций, ей свойственны и правотворческие функ ции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права в форме судебного прецедента?

В зависимости от ответа на поставленный вопрос можно выде­лить две позиции. Одни авторы считают судебный прецедент источ­ником права и даже выдвигают предложение законодательно закре­пить его в качестве такового (С.Н, Братусь, А.Б. Венгеров, Г.А. Жи­лин, В.М. Жуйков, В.В. Кулыгин, Р.З. Лившиц, ВВ. Наумов, И.В. Ре­шетникова, Л.С. Самсонова, А.В. Цихоцкий, В.В. Ярков и другие), другие же, не отрицая влияния на формирование законодательства, не рассматривают судебный прецедент в качестве источника (С.С. Алек­сеев, К.И. Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В. Лазарев, А. И Рарог, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов). Однако при деталь­ном рассмотрении всего правового материала по этому вопросу моя; но сделать вывод, что это процесс прежде всего выработки судебной практикой определенных конкретизирующих общих начал и смысла законодательных положений, которые в ряде случаев могут получить законодательное закрепление и стать нормой права, в других - так и участвовать в регупировании общественных отношений в этом своем качестве правовых положений.

А.В. Наумов считает, что «каждый новый судебный прецедеш расширяет или, наоборот, сужает представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, расширяя и сужая круг разно видностей фактического поведения, адекватного его отражению и

букве» уголовного закона. Без судебного прецедента любая уголов-₀_правовая норма мертва и достаточно абстрактна»'⁸. Безусловно •гак но, думается, можно говорить о судебном правотворчестве и в более широком смысле. По мнению В.В. Кулыгина, при таком право­творчестве, существенным образом корректируется «букву» закона там, где воля законодателя порождает противоречия собственных

Iftft

правоустановлений.

Например, в части второй ст. 60 УК РФ зафиксировано два ос­нования для назначения более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, и одно, предусмот­ренное ст. 64 УК, для назначения наказания менее строгого Посколь­ку в ст. 60 УК закреплены общие начала назначения наказания, по­стольку закон, называя ст. ст. 69, 70 УК исключениями из общего пра­вила, должен толковаться по его «букве» таким образом, что ни в од ном случае, помимо перечисленных в указанных трех статьях, назна­чаемое конкретному лицу за конкретное деяние наказание не может быть ниже или выше пределов, предусмотренных санкцией соответст­вующей статьи Особенной части Кодекса. Однако вскоре после всту­пления УК 1996 г. в действие в судебной практике возникли вопросы по применению ст. 66 УК РФ, в которой сформулированы правила на значения наказания за неоконченное преступление. В одном из вопро­сов, адресованных в Верховный Суд РФ, спрашивалось, каким обра­зом суд должен назначить наказание за приготовление к совершению преступления, если нижний предел санкции статьи выше срока нака­зания, которое может быть назначено лицу по правилам ст. 66 УК. Например, если санкция статьи предусматривает наказание от 7 до 12 Или от 8 до 15 лет лишения свободы и при этом отсутствуют основа-

¹⁸⁷ Наумов А.В. Указ соч. С. 22.

См.: Кулыгин В.В Этнокультура уголовного права: Монография.

М.: Юрист, 2002. С. 120.

122 ния для применения ст. 64 УК РФ. Отвечая на этот вопрос, Верховны); Суд РФ разъяснил нижестоящим судам, что в подобных случаях «не. обходимо руководствоваться только требованиями ч,2 ст. 66 УК (без ссылки на ст. 64 УК РФ). В результативной части приговора следует сослаться на указанный закон (ч, 2 ст. 66 УК) и назначить 6 лет лише, ния свободы или 7 лет 6 месяцев лишения свободы (по примерам)»'⁸⁹ Этим разъяснением, которое, заметим, не имело официального харак тера, Верховный Суд, по сути, рекомендовал судам проигнорировать I требования ст. 60 УК РФ. Два года спустя в руководящем Постанов лении от 14 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» Верховный Суд России уже официально подтвердил свою позицию, указав нижестоящим судам, что «при назначении наказания за приготовление к преступлению или покушение на преступление, правила частей второй и третьей статьи 66 УК РФ применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ»¹⁹⁰,

Зададимся вопросом: противоречит ли такое разъяснение пря мому указанию уголовного закона, сформулированному в тексте ст. 60 УК РФ? Ответ на этот почти риторический вопрос, думается, мо­жет быть только утвердительным. Повлияет ли это разъяснение на практику назначения нижестоящими судами уголовного наказания? Разумеется, да. Следовательно, без законодательного изменения со держания статьи уголовного закона норма права в «ее реальном бы­тии» будет читаться так: «...основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяют-

¹⁸⁹ Разъяснения Верховного Суда №7/общ.-163 от 14.11.97 г.

⁹ Судебная практика по уголовным делам. В 2-х ч. Часть!. Сборник по­становлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федера­ции. М.: Экзамен, 2001. С. 512

статьями 64 и 66 настоящего Кодекса». Таким образом, здесь мож-говорить уже не об имплицитном содержании текста и не о напол­нении нормы закона новым содержанием, а о фактическом судебном пополнении «буквы» закона. Зададимся еще одним вопросом. Проти­воречит ли данное нормотворчество Верховного Суда РФ принципам уголовного права? На этот вопрос, в отличие от предшествующих, от­вет должен быть отрицательным. Напротив, данный судебный преце­дент отвечает «духу» принципов справедливости и гуманизма. Не противоречит он и принципу законности, так как не имеет отношения к криминализации и пенализации деяний, а лишь конкретизирует пра вила назначения наказания за уже существующие преступления.

Другой пример конкретизации судебного прецедента, в котором проявляется нормотворческая роль Верховного Суда РФ - трактовка группы лиц по предварительному сговору при хищении. Согласно ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее до­говорившиеся о совместном совершении преступления. Совместное совершение преступления здесь означает непосредственное выполне­ние объективной стороны преступления. Иначе говоря, совершение преступления в соисполнительстве. В хищении оно будет выражаться в изъятии чужого имущества и (или) обращении его в пользу винов­ного или других лиц. Однако Верховный Суд РФ в п. 10 постановле­ния Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по де­лам о краже, грабеже и разбое» вопреки законодательной формули­ровке понятия такой формы соучастия, как группа лиц по предвари­тельному сговору, указал, что хищение, сопряженное с вывозом по­хищенного, является соисполнительством и в силу ч.2 ст.34 УК РФ не ^требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ¹⁹¹. Вместе с

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

124 тем, вывоз похищенного при краже, грабеже и разбое остается за ра^ ками изъятия и (или) обращения чужого имущества и должно квалщ фицироваться со ссылкой на ч.5 ст.ЗЗ УК РФ, как пособничество в со вершении хищения. Как и в предыдущем примере, Верховный Суд р<[ в данном случае принял решение, пусть и правильное «по смыслу за­кона», но явно противоречащее его «букве», присвоив себе прерогати­ву законодателя.

Подобные судебные прецеденты, нормотворческие по свое} юридической природе, следует отличать от прецедентов, расширяю щих объем применения уголовно-правовой нормы, но не «посягаю щих» на «букву» закона. Для сравнения обратимся к толкованию по­нятия беспомощного состояния, изложенному в названном постанов­лении и конкретизированному в последующих судебных решениях. В п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г № 1 «О судебной практике по делам рб убийстве (ст. 105 УК РФ)» к беспомощному состоянию относится неспособность потерпевшего в силу психического или физического Достояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, когда последний, совершая убий­ство, сознает это обстоятельство.

К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, по мнении? Верховного Суда, могут быть отнесены тяжелобольные и престаре­лые, малолетние дети, лица, страдающие психическими расстрой­ствами, лишающими их способности правильно воспринимать проис­ходящее^{1 2}. По смыслу данного толкования для квалификации убийст­ва по этому признаку необходимо наличие двух условий: объективно­го и субъективного. Первое заключается в фактической неспособно­сти лица защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, совершающему посягательство на жизнь потерпевшего. Второе пред-

¹⁹² См.: Российская газета. 1999. 9 февраля.

125 полагает осознание виновным данного обстоятельства, Именно в та­ком значении этот квалифицирующий признак был воспринят судеб­ной практикой.

Таким образом, расширительное толкование, в отличие от нор мотворческой деятельности судебного прецедента, придает уголовно­му закону более широкий смысл и позволяет применять его к более широкому кругу случаев, чем это буквально сформулировано в самом

его тексте.

Правоприменительная конкретизация имеет некоторые общие черты с институтом аналогии. При восполнении пробелов судебным прецедентом возникает необходимость отграничения института ана­логии от конкретизации, которые настолько взаимосвязаны и пере­плетены в процессе поднормативного правового регулирования, что некоторые авторы относят использование аналогии закона и аналогии права к разновидностям правоприменительной конкретизации. Ин­ститут аналогии и конкретизация права - два самостоятельных юри дических явления, обладающих своей природой и своим назначением в правоприменительной деятельности.

Дата добавления: 2014-12-27