Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран 5 страница

Действительно, возможности человека предвидеть дальнейць развитие такого сложнейшего феномена, как общество, следует прь знать ограниченными. Используя шахматную терминологию, отмс тим, что «просчитать» развитие многих общественных отношенц возможно лишь на немногое количество «ходов». Этот момент след ет уяснить для серьезного отношения к деятельности по совершен^ воваиию уголовного законодательства, тем более что нередко не про водится тщательный анализ тенденций развития тех или иных сфе) общественной жизни и не учитываются даже те возникшие впо следствии неблагоприятные обстоятельства, которые можно был предусмотреть.

Подтверждением данного тезиса может служить анализ те идеи ции развития отечественного уголовного законодательства. Так, н момент принятия УК РСФСР 1960 г. в нем было 269 статей; из них 6) - в Общей и 205 - в Особенной частях. За тридцать пять лет существо вания в УК РСФСР в него было внесено 628 изменений и дополнений Если эту цифру взять за 100%, то 25% пришлось на Общую часть УК РФ и 75% на Особенную УК РФ. Из общего числа статей кодекса ос­тались до конца без изменений всего 60 При этом в Общей части нг подвергались изменению только 17 статей и в Особенной - 43. Анализ норм Общей части УК РСФСР 1960 г. свидетельствует, что наиболь­шим изменениям и дополнениям подвергались такие институты угс ловного права, как: пределы действия уголовного закона; наказания-назначения наказания и освобождения от него, а в Особенной части УК главы о преступлениях против правосудия; должностных преет)"¹' лениях; против общественного порядка и здоровья населения; проти⁸

69 управления; о преступлениях против политических, трудо-ных прав и свобод граждан. В целом в УК РСФСР на один год илось 18 изменений или дополнений. При этом на первые че-года действия УК РСФСР пришлось всего 30 изменений и до­ений т. е. по 7,5 изменений в год. Более того, абсолютное число енений и дополнений в течение этих четырех лет падает на 1962 г., гда было резкое усиление ответственности и наказания за ряд тяж-преступлений. Изменения и дополнения в уголовное законода­тельство вносились в связи с изменениями в политической, экономи­ческой и социальной жизни общества¹⁰⁷.

Такая же тенденция прослеживается и с УК РФ 1996 г., в кото­рый уже внесено более 70 изменений и дополнений. Из них около 50 в Общую часть и 300 в Особенную часть. А если провести подсчет по годам, то приходится почти по 14 изменений или дополнений в год. Естественно, такая нестабильность уголовно-правовых норм затруд­няет правоприменительную практику.

Рассматривая тенденцию изменения уголовного законодатель­ства и практику его совершенствования, А. Трахов отмечает важную роль Верховного Суда РФ (СССР и РСФСР) в процессе стабилизации уголовно-правовых отношений, которые «посредством обобщения су­дебной практики по рассмотрению тех или иных категорий уголовных Дел и дачи соответствующих разъяснений во многом способствовали правильному применению норм уголовного законодательства».¹⁰

Во-вторых, в процессе реализации норм уголовного права воз­никают трудности, связанные со способами этимологического изло-ния в уголовном законе. Здесь необходимо обратить внимание на ^следующие моменты.

о„ ^-^м-^: 'рахов А. Стабильность уголовного закона и судебная практика //

законность. 2002. №5. С. 2. Там же.

70

Анализируя правовые нормы закона, можно заметить, что од_н, правила поведения вполне конкретны, детализированы, максимально приближены к определенной ситуации, в то время как другие имещ несколько абстрактный, расплывчатый характер, при их изложении использованы, как правило, общие понятия и выражения. Различают как известно, так называемое казуистичное и абстрактное изложение правовых норм. Абстрактное изложение правовых норм считается бо­лее удобным и прогрессивным. Этот способ, при котором признаки явления, их многообразие даются в обобщенном виде, т.е. в виде аб­страктного понятия. Однако содержание многих абстрактных понятии и выражений только из текста нормативного акта уяснить нельзя, и во многих случаях неясно, каким образом их следует толковать. В п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ сказано: «Кража, совершенная.... с незаконным про­никновением в помещение либо иное хранилище», а в ч. 3 ст. 158 УК РФ: «Кража, совершенная... с незаконным проникновением в жили­ще». В связи с применением данного квалифицирующего признака ст. 158 УК РФ возникает ряд вопросов. Следует ли квалифицировать по этой статье действия лица, находящегося вне помещения и извле­кающего похищаемые предметы с использованием каких-либо при­способлений или без них? Будет ли кража с проникновением в жили­ще при тайном похищении вещей с балкона, из туристической палат­ки, из купе поезда и пр.?

Кроме того, в уголовном законе есть правовые нормы, содер­жащие так называемые оценочные понятия («крупный ущерб», «по­рочащие сведения», «неизгладимое обезображивание лица», «тяжкое оскорбление», «жестокое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего» и т. д.). В п. «д» ч. 2 ст. 10* УК РФ сказано: «Убийство, совершенное с особой жестокостью - на­казывается...». Относя особую жестокость к обстоятельствам, отяг-

убийство, закон вместе с тем не называет критерии, по кото-к>щим у

•бийство должно быть признано таковым. Некоторые авторы ре­ют _в таких случаях применять общее этимологическое проис- *uwe таких дефиниций. Так, есть мнение, что п. «д» ч.2 ст. 105 УК необходимо применять, исходя из этимологического разъяснение олковом словаре русского языка термина «жестокость», не отгра-ччивая это понятие от «особой жестокости»,¹⁰⁹ Как нам представля-тся на практике подобные рекомендации могут привести к необос­нованному расширительному толкованию пределов применения п. «п>> ч.2 ст. 105 УК РФ* поскольку всякое убийство является тяжким и в той или иной мере жестоким преступлением, а при квалификации убийства по п. «д» данной статьи УК РФ необходима особая жесто­кость. Поэтому, как справедливо считает СВ. Бородин, для правиль­ного применения уголовно-правовых норм, имеющих оценочные ка­тегории, необходимо использовать разъяснения, содержащиеся в по становлении Пленума Верховного Суда РФ. По его мнению, они «представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету судами, в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, определений и постановлений, в том числе и по делам о преступлениях против жизни».

Наконец, существуют такие нормы уголовного закона, которые предлагают на выбор несколько вариантов поведения, однако крите­риев этого выбора, как правило, не содержат. К примеру, за неправо рное завладение автомобилем или иным транспортным средством ^1Ч-з цели хищения (чЛ ст. 166 УК РФ) может быть назначено наказа-

„г *-^м-^: Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по

АР ^^ЮщемУ законодательству союзных республик. М., 1964. С. 59; Ратинов "Рос "^ха"^лов О.Ю. Жестокость как правовая и нравственная категория // Во-^Ы но^{РЬбы с} преступностью. М., 1985. Вып. 42. С. 8-17.

Бородин С. В. Преступления против жизни М.: Юристь, 1999. С. 8.

72 ние или в виде штрафа в размере до ста двадцати тысяч рублей или размере заработной платы или иного дохода осужденного за перц₀, до одного года, либо ограничением свободы на срок до трех лет, пщ арестом на срок от грех до шести месяцев, либо лишением свободы н_а срок до пяти лет.

Н.М. Кропачев считает, что «широкий разрыв между минималь. ной и максимальной мерой уголовно-правового воздействия объек-тивно предлагает стремление правоприменителя опереться на имею щиеся в его распоряжении примеры определения меры ответственно сти в аналогичной ситуации»"'. Таким образом, реализуя правовьк нормы уголовного закона, правоприменитель часто будет сталки­ваться с тем, что общественные отношения окончательно не урегули­рованы правом; какой вариант поведения следует избрать в том ил1 ином конкретном случае, нельзя узнать только из уголовного закона Конечно, проще установить конкретные, строгие, не предусматри вающие отклонений или выбора одного из нескольких вариантов пра вила. Однако на многие общественные отношения нельзя воздейство вать таким путем, они требуют более гибких подходов. Постепеннс такие подходы и сложились под воздействием объективных требова­ний практики правового регулирования.

В-третьих, в современных условиях с развитием общества и правотворческой деятельности государства значительно увеличивает­ся объем нормативных актов. Между ними почти неизбежны юриди­ческие противоречия - так называемые юридические коллизии, кото­рые возникают в случаях, когда один и тот же вопрос урегулирован по-разному нормативными актами одинаковой юридической силы-Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «юридические коллизии и конфликты стали своего рода отрицательной доминантой внутреннего развитй*

^1,1 Кропачев Н.М. Указ. соч. С. 209.

73 ва _{и В}сего мирового сообщества. Причем их связи и взаимо-мость приобрели устойчивый характер» ². В таких случаях вы-энного из вариантов затруднителен и произволен. Так с принятием 22 декабря 1995 г. второй части Гражданского

„г-* РФ возникла коллизия межцу нормами гражданского и уго-кодек'-'¹ * иного законодательства. Речь идет о п.З ст. 575 ПС РФ, согласно

-торому «не допускается дарение, за исключением обычных подар-стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда., государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должно­стным положением или в связи с исполнением ими служебных обя­занностей»"³- Таким образом, гражданское законодательство допус­тило возможность принятия обычных подарков государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. В свою очередь нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за получение и дачу взятки в качестве предмета взяток признают кроме денег, ценных бумаг, также имущество и имущественную выгоду. Причем, анализ предмета преступления ст. ст. 290 и 291 УК РФ пока­зывает, что его стоимость никакого значения для привлечения к. уго­ловной ответственности как взяткодателей, так и взяткополучателей не имеет.

Очевидно, что возникла коллизия между положениями уголов-

ого законодательства с одной стороны, и гражданского законода-ьства с другой. Эта коллизия не заставила ждать разногласия в

Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие / Ю.А.

Тихомиров. М., 2000. С. 3

Собрание законодательства РФ, 1996. № 5. Ст. 410

74 точках зрения среди юристов о квалификации подобных деянм Мнения авторов по этому вопросу разделились на две противополоз, ные позиции: одни ученые, ссылаясь на ст. 575 ПС РФ, стали ут_ве. ждать, что пять минимальных размеров оплаты труда - это та границ. которая разделяет подарок от взятки"⁴; другие, наоборот, говорят необходимости привлечения указанных лиц за совершение подобны, действий к уголовной ответственности"⁵.

Показателен и другой пример. С принятием в 1996 г. новоц уголовного законодательства в правоприменительной практике возни вопрос, является ли предметом преступления, предусмотренного ci 222 УК РФ, огнестрельное гладкоствольное охотничье оружие? Мне ния ученых на этот счет в доктрине уголовного права разделились в две совершенно противоположные точки зрения. В Комментарии i Уголовному кодексу, подготовленном под общей редакцией Гене рального прокурора РФ Ю.И. Скуратова и Председателя Верховноп Суда РФ В.М. Лебедева, охотничье длинноствольное гладкоствольна оружие не признается предметом рассматриваемого преступления" Аналогичной позиции придерживаются и авторы Комментария к Ко дексу РСФСР об административных правонарушениях, по мнению ко торых предметом рассматриваемого административного правонару шения (предусмотренного ст. 172 КоАП РСФСР) является только один из видов гражданского оружия - огнестрельное охотничье глад­коствольное. Незаконный оборот иного огнестрельного оружия явля-ется уголовно наказуемым деянием и квалифицируется по ст.

и? Напротив, в Комментарии издания Верховного Суда РФ такое

,«> пая охотничьего гладкоствольного оружия не делается ' включение для

_пке> позиции также мотивируются ссылкой на Федеральный
Причем оое ^

закон

₀т 13.12, 1996 г. «Об оружии»

Представляется, что противоречивость названных позиций стала ожной потому, что ответственность за незаконный оборот огне-етьного гладкоствольного охотничьего оружия была урегулирова-двумя отраслями права, т.е. уголовным и административным, соот­ветственно с резко отличающимися по строгости санкциями. В соот­ветствии со ст. 172 КоАП РСФСР приобретение, хранение, передача аругим лицам или продажа гражданами огнестрельного оружия без разрешения органов внутренних дел влечет наложение небольшого штрафа с конфискацией оружия или без таковой. Согласно же ч. 1 ст. 222 УК РФ максимальное наказание за незаконный оборот огне­стрельного оружия на несколько порядков строже - лишение свободы на срок от двух до четырех лет со штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда. Налицо явная конкуренция норм различных отраслей права. Каким образом она должна была преодолеваться?

На этот счет автор учебного пособия «Коллизионное право» KJ.A. Тихомиров сформулировал позицию, согласно которой одним из каналов воздействия на решение возникших спорных вопросов явля­ется соответствующая деятельность Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти суды в соответствии со ст. 125 и 126 ституции РФ, п.5 ст. 19 и п.5 ст.23 Федерального конституционно-

¹¹⁴ См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова.' М.: Юристь, 1996. С. 701; Белоконь А. Букет: подарок или взятка? // Бизнес-адвокат. 1996. № 10. С. 5.

⁵ См.: Волженкин Б. «Обычный подарок» или взятка? // Законность 1997. № 4. С. 25-27.

¹¹⁶ См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ, Особенная часть / ПоД общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М.: ИНФРА.М-НОРМА. I9⁹⁶ С. 278.

См.: Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонару- \л^Н?Л£ ' ^Под Р^ ^И-И. Веоемеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. *, 1997. С. 507

М iqoo Уголовный хоцекс РФ. Научно-практический комментарии

' '',^^С- 462-463.

Собрание законодательства РФ. 1996. № 51. Ст. 5681.

нность за незаконное приобретение, передачу, сбыт, хране-или ношение любого огнестрельного (а следовательно,

ответст _ние, перевозку здкоствольного охотничьего) оружия.

.121

и гла/

76 го закона «О судебной системе РФ» в пределах своих полномочш дают разъяснения по вопросам судебной практики по поводу при^«нения отдельных федеральных законов и их положений¹²⁰.

Интересно, что именно по такому пути пошла правопримени. тельная практика. Так, органами предварительного следствия Б. обви-нялся в том, что у неизвестного лица приобрел охотничье гладкост-вольное ружье, перевозил и хранил его. Районным судом он был on-равдан ввиду того, что (так указывалось в приговоре) изъятое ружь* не является предметом уголовно наказуемого деяния, предусмотрен. ного ч. 1 ст, 222 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам крае­вого суда оправдательный приговор отменила и дело направила нг новое судебное рассмотрение, обосновывая свое решение тем, что ст, 222 УК относит к огнестрельному оружию и гладкоствольное охотни­чье, которое ранее в соответствии со ст. 218 УК РСФСР не являлось предметом преступления. Президиум краевого суда отменил опреде­ление судебной коллегии и дело направил на новое кассационное рас­смотрение, мотивируя тем, что охотничье ружье, изъятое у Б., отно­сится к гладкоствольному огнестрельному оружию, которое в соот­ветствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона 1996 г. «Об оружии» из гра­жданского оборота не изъято и в силу этого его приобретение, хране­ние, ношение, перевозка не являются уголовно наказуемыми деяния­ми. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте в порядке надзора просил отменить постановление президиума краевого суда как не соответствующее закону и дело направить на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, указав, что в отличие от прежнего УК (ст. 218 УК РСФСР) в ч. 1 ст. 222 УК РФ предусмотрена уголовная

^ш См.: Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие Ю. А. Тихомиров. М, 2000. С. 88.

Существуют и субъективные причины, по которым невозможно ижение совершенства и полноты уголовного законодательства. и ечно органы государства, которым предоставлено право издания тивных _акг0в, стремятся к тому, чтобы эти акты были адекват-регулируемым ими отношениям, привлекая к правотворческой деятельности ученых работников и специалистов-практиков. Но исто­рия свидетельствует и о том, что возможны злоупотребления нормо-творческих органов государства, т. е. сознательное создание таких правовых норм, которые заведомо не будут работать или будут дейст­вовать однонаправленно, в интересах какого-либо ведомства, опреде­ленной социальной группы или немногих людей. На качество прини­маемых законов влияет и накал политической борьбы между различ­ными фракциями в парламенте. Иногда закон оказывается результа­том такой борьбы, политическим компромиссом, в конечном счете невыгодным ни одной из сторон и резко расходящимся с потребно стями действительности.

Обращая внимание на эту проблему, С.С, Алексеев полагает, что с точки зрения сути и исторического предназначения права госу­дарственный произвол в виде «воли законодателя»» - явления потен­циально негативное, несущее под флагом «законности» серьезные пасности, сопряженные с тираническими режимами власти, возмож­ностью тяжких бед для человека, для общества в целом¹²².

|^ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 14.

См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые ^Снденциц мирового правового развития - надежда и драма современной эпо-^хи М.: Статут, 2000. С. 97.

78 Приведенные характеристики причин, обусловливающих появ, ление судебного прецедента, выражают, скорее, одну грань рассмат. риваемого явления, как имманентного средства правовой природы су. дебного прецедента. По нашему мнению, судебный прецедент пред. ставляет собой более сложное и многогранное явление, которому поч­ти не уделяется внимание в юридической литературе, а на практике оно остается незамеченным. Между тем использование судебного прецедента для регулирования уголовно-правовых отношений означа­ет, во-первых, возможность единообразного применения норм уго­ловного права, во-вторых, с его помощью можно разрешать не только юридические противоречия, но и, как будет показано ниже, преодоле­вать пробелы в праве, в-третьих, без судебного прецедента невозмож­но воплощение норм «живого права».

В последнем случае судебный прецедент приобретает квазиле­гальный смысл. Именно то обстоятельство, что при помощи закона уголовное право становится стабильным, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанной на непрерывное действие на не­определенное время вперед, именно это обстоятельство - свидетель­ство того, что позитивное уголовное право оказывается на практике, в реальном бытии все же во многом не совместимым с другим его важ­нейшим качеством, имеющим для уголовного права ключевое значе­ние, - с его предназначением быть живым правом.

«Живым правом», по мнению С.С, Алексеева, следует считать такое, в котором существует набор юридических средств, юридиче­ских конструкций, типовых построений правомочий, обязанностей, ответственности - юридических норм, при помощи которых позитив­ное право обеспечивает решение жизненных ситуаций.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 101.

79 _ь необходимо подчеркнуть, что по своему изначальному

тчению, право призвано решать жизненные ситуации, т.е. да-инственный и окончательный ответ на нормативной основе, жизненные ситуации могут оказаться неповторимыми и не-ионными, _по крайней мере, отличаться такими особенностями, е трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то еди-ш шаблон. В то же время, правовой ответ на данную ситуацию дол­жен быть дан сейчас и сегодня, так как «завтра» не исключено, будет уже поздно; да и само время будет другим, и потребность в решении ситуаций может исчезнуть., и обстоятельства жизни окажутся иными. Названное обстоятельство обусловливает необходимость поиска пу­тей для того, чтобы уголовное право, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, в то же время было ди­намичным живым. «Живым» не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в этом значении - «совмещать несовместимое», оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к тому еще - все время оставаться фактически осу­ществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу.

В связи с поставленной проблемой возникает важный вопрос,

оыть в подобных правовых ситуациях или, другими словами,

н ли судья обращать свой взор исключительно к закону в тех

ях, когда он не дает четкого ответа на возникшую жизненную

ю. ™^{т же}> напротив, суду должно быть предоставлено право

80 более свободного истолкования, восполнения и даже исправления за. кона сообразно требованиям справедливости?

Обозначенная проблема стоит перед правом с той поры, как во. обще появился закон. Она создается не тем или другим временем я так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности за­кона и суда.

Проблема эта давала о себе знать еще в античной правовой мысли. Известный древнегреческий философ Аристотель, указывая причину недостатков закона не в форме выражения, а в его природе, полагал, что недостатки писанного закона допускаются иногда созна­тельно, когда нельзя дать никакого предписания относительно данно­го случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, поэтому иногда против воли ускользают от его внимания. Он считал, что правильно поступит тот, кто исправит недостаток закона, который и сам законодатель исправил бы, если бы он знал о таком случае, когда давал закон. В качестве субъекта ис­правления указанных недостатков Аристотель называет суд, который бы в своих решениях мог их устранять, опираясь на право естествен­ное (неписаное), представляющее собой совокупность неизменных за-конов природы ".

Стоит она все время и в эпоху раннего средневековья, с того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западно-европейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы-Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и не­уклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от вся' кой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует

_я противоположная: судье предоставляется право не только

толкования закона, но даже и его исправления. При этом _шир°^ко'^и

тих эпох находится в известной зависимости от падения или смена л

гения роли естественного права: чем сильнее отрицательное от-ние к позитивному праву, чем распространеннее вследствие это-

импатия к праву естественному, тем больше у судов склонности

онавать справедливость непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон ".

В зарубежной юридической литературе абстрактность правовых норм многие авторы используют для резкого противопоставления по­стоянно действующего, но «застывшего» закона. Основываясь на этом положении они придают важное значение судебному правотвор­честву. Характерным примером такого подхода является концепция Е. Эрлиха. По его мнению, «никакая теория применения права не мо­жет устранить тот действительный факт, что всякая система твердо установленных правовых правил по своей природе всегда имеет про­бел и что, в сущности, она устаревает сразу же, как только установле­на, что она едва ли способна овладеть уже настоящим и ни в коем случае - будущим»¹²⁶. Таким образом, Эрлих считает, что дела долж­ны решаться на основе так называемого «живого права», а не на осно­ве застывших требований закона. Концепция «живого права» Эрлиха оыла направлена на обоснование судебного нормотворчества^ Анало­гичной позиции придерживается другой зарубежный юрист Зуссмэн.

частности, он утверждает, что «право - это абстрактная норма и ко решение суда переводит правило законодателя в обязательный

> оторый навязывается обществу. Судья дает праву его реальную

Аристотель. Риторика. Кн. 1. Гл. XIII.

См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 91. См.: Марчук В.П. Указ. соч. С. 95.

Дата добавления: 2014-12-27