Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран 6 страница

Siissman и» г„„и j *l r •■ uo/- X ""■«■^F«<uinjMd. ivi.. юридическая литература, 1У II. С 14. ssman. ine Court and the Leg.slat.ve Branch // Mishpatim. 1971 № 3- _M См: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М, Изд-во мс. Ун-та, 1978. С. 174.

и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что статут в конечно, счете кристаллизируется в форме, какую ему придает судья».¹²⁷

Р. Паунд, развивая теорию Е. Эрлиха, пошел еще дальше и cnj л ал вывод, что необходимо различать «действующее» и «книжное, право. Настоящим правом автор считает правопорядок, как он скла, дывается на практике под влиянием судов и администрации. Норищ права, как таковые, являются действующим правом. Закон есть су^, дение, а норма существует в практических отношениях. Норма вы. рабатывается не как автоматическое приложение закона, к жизни, j как сложный процесс согласования различных точек зрения на норм) права - законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов. Все эти точки зрения унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане официальное законодательство наравне с юридическими доктринами и правовыми идеалами является лишь предсказанием для суда. Таким образом, раз­рывая общее, особенное и отдельное, «должное» и «сущее», Р. Паунд изображает юридический закон лишь как идеологическое образова­ние, чуждое индивиду и фактической жизни, и низводит его на уро­вень одного из многочисленных факторов, воздействующих на содер­жание права.

Реалистическая школа права в западной юриспруденции довела до логического конца идеи Р. Паунда и сторонников деления права на «книжное» и «действующее». Американские реалисты прямо заявля­ют, что право целиком создается судом. Раз право находится в бес­прерывном движении, следовательно, считают они, суд должен стать правотворческим органом. Таким образом, законное право они заме­няют «реальным правом», которое создается судами и органами

Р. 213.

упр ют, больного,в во, в

„м««Что такое медицина? - спрашивают реалисты и отвеча-авл^ени

гадина - это прежде всего деятельность врача, лечащего этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и пра~

ли оно претендует на социальный эффект, должно рассматри-

и

_как деятельность лиц, направленная на разрешение конфликтов дел, т.е. как акция судьи и чиновника - администратора. Отсю-основной тезис реалистов: право - это то, что судьи создают своими

делами» •

Приверженец психологизма в реалистическом направлении -

д Фрэнк, не видит в праве совокупности норм поведения. По его мнению: «Мы должны исходить из точки зрения обыкновенного чело­века, который интересуется правом не как абстрактным предписани­ем, а правом во взаимоотношении с определенной совокупностью фактов, то есть интересуется судебным решением, которое касается его в определенном отношении. До тех пор, пока судом не вынесено решение по данному конкретному делу, нельзя вообще утверждать, что для этого случая существует право»¹²⁹ Находясь под влиянием фрейдизма, он считал, что люди ищут определенности и норматив­ности, упорядоченности в праве потому, что им присущи пережитки детского комплекса «авторитарного отца». Они бессознательно пыта­ются найти в правовой норме субституцию таких атрибутов, как прочность, надежность, определенность, непогрешимость все то, что в детстве приписываются отцу. Устойчивость, которая кажется на пер-ыи взгляд присущей праву, на самом деле иллюзорна и химерна¹³⁰.

чеигао „ УРжуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М.: Юриди-

^Ческая литература, 1971. С. 303.

^в°вой иле ^{аПСК И}" ^{Теория п}Р^авового реализма. - В кн.: Против современной пра-

Д_о °^огии империализма. М.: Юридическая литература, 1972. С. 79. Мс

84

Понятие «судейское право» распространено не только в стр_ац. англо-американского «общего права», но и в современной запади европейской юриспруденции. В этом направлении особенно выд_ел, ется германская доктрина, сторонники которой объявляют судью бп лее совершенным «выразителем» права, чем законодатель, требую значительного расширения его компетенции, в частности, предостав ления судье права решать конкретные дела «против закона» (contr legem) и в целом взять на себя ведущую роль в сфере правотворчест ва. По их мнению, в условиях подчинения судьи закону примененщ закона принимает автоматический характер, в результате чего сам(законодательное право «каменеет» и не сможет развиваться должны» образом^{1 2}.

Нами не ставится задача подробно излагать и критически рас сматривать концепции зарубежных авторов о праве судебного нормо творчества. Наша цель более ограниченная, она заключается в том чтобы указать на те последствия, которые связаны с отрицанием зна чения правовой нормы.

Никто не может отрицать, что между действующими правовым» нормами и новыми явлениями социальной жизни может возникав разрыв. Создание права, «необходимого для жизни и деятельности людей, - это почетная, но трудная задача, ибо даже самых лучших по­буждений недостаточно для того, чтобы создать творение, которое адекватно и в нужный момент отражало бы жизнь во всей ее сложно­сти и со свойственными ей тенденциями развития, в котором общест­во могло бы без труда узнать себя и увидеть недеформированное от-

еального бытия, своих стремлений и чаяний». Однако это

лает основание утверждать, что правовые нормы не могут вовсе не д,_Ть регуляторами социальной жизни.

Пело в том, что законодатель, формулируя правовые нормы,

т требования общественной практики, учитывает как возмож-обобшает р

оявления новых фактов, так и существование в наличной дей-ельности явлений, обладающих особыми, индивидуальными йствам. Поэтому основная задача законодателя - так сформулиро-_ать правовые нормы, выразить их в такой обобщенной форме, чтобы о многообразие жизненных отношений могло бы укладываться в общую, абстрактную формулу закона. «Следовательно, высокий уро­вень нормативных обобщений не только не отрывает право от реаль­ных жизненных отношений, но, напротив, в единстве обеспечивает и его стабильность, и его динамичность»¹³⁴.

Так, например, в области гражданского права существует общее правило, согласно которому всякий, виновно причинивший имущест­венный вред другому лицу, несет материальную ответственность. Та­кая ответственность, как известно, дифференцируется в основном в зависимости от размера причиненного ущерба. Создавая генеральный деликт, т.е. достигая «высокого уровня нормативного обобщения», за­конодатель тем не менее не отрывается от реальных жизненных от­ношений.

В уголовном праве, связанном не с имущественной, а с личной ответственностью, генеральные деликты абсолютно неприемлемы. енерализация состава преступлений создала бы опасность для свобо­ды граждан, противоречила бы принципу индивидуализации персо-

См.: Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Сове*' ское государство и право. 1980. № 3. С. 11. См.: Там же.

к*,л Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М, 1974. С. 236.

М Ю ^Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. Юридическая литература, 1971, С. 133.

86 нальной ответственности, грозила бы подорвать единство и прочно-ч правопорядка. Однако, создавая составы преступления, т.е. обобщ» конкретные случаи жизненной действительности, законодатель исхп дит из наиболее общих, типичных признаков, присущих тому щ иному общественно опасному деянию, конкретизирует, какими прц. знаками оно должно обладать, чтобы считать его релевантным в уго| ловно-правовом смысле. Следовательно, и здесь нормативный харак. тер уголовного права не означает его отрыва от конкретной жизнен, ной ситуации.

Но это вовсе не значит, что в уголовном законодательстве при­емлемым является казуистическая регламентация. Такая регла­ментация создает лишь видимость того, что она весьма облегчает применение правовых норм. Казуистическая регламентация не может исчерпать все формы проявления общественно опасных деяний и, что главное, отдавая предпочтение формам проявлений в ущерб сущно­сти, такая регламентация бессильна охватить общие и типическж признаки преступного деяния. Поэтому чрезмерно индивидуализиро­ванная регламентация весьма осложняет установление связи между уголовно-правовой нормой и общественно опасным деянием, В таких случаях су дебно-следственные органы будут вынуждены распростра­нить действие данной нормы на деяние, в ней не предусмотренное, либо, напротив, рассматривать данное деяние как не подпадающее под действие этой нормы, хотя, в соответствии с общими целями за­конодателя, она должна быть применена к данному деянию.

Тем не менее, на практике могут возникать противоречия между общим, абстрактным требованием правовой нормы и особенностями жизненной ситуации. Возможность таких противоречий иногда зара* нее учитывается самим законодателем, который пытается найти среД' ства для «применения» динамизма и многообразия жизненных ситуаций

Аликтов с абстрактными и общими правовыми нормами. В самом уголовном законе предусмотрены необходимые ориентиры. Например, несмотря на широкие рамки закона – критерии предусмотренные в Уголовном кодексе РФ, может возникнуть жизненная ситуация, когда даже применение минимального наказания было бы слишком суровым для данного преступле-Возможность таких противоречий иногда заранее учитывается

самим законодателем, который формулирует для указанных случаев

собые нормы. Так, в соответствии со статьей 64 УК РФ суд может

назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за

конкретное преступление, при установлении судом исключительных

обстоятельств.

Но и существование таких норм не дает возможности в полной мере учесть всю сложность конкретной жизненной ситуации, все осо­бенности, оттенки каждого совершенного преступления и личности преступника. Именно здесь возникает проблема о роли судебного прецедента в процессе применения правовых норм.

Судебный прецедент можно рассматривать как средство, ко­торое при сохранении стабильности законодательства открывает путь к его применению с учетом особенностей данной жизненной ситуа­ции. «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на ос­новании закона, - единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения зако-на требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, «Да суды были бы излишни»¹³⁵. Как справедливо отмечает Г'.С. Га-> норма закона «носит абстрактный характер. Она может быть женена к бесконечному множеству аналогичных случаев. Но каж-Раз применение этой нормы будет носить конкретный характер,

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 1 С. 66-67.

так как эта норма будет применяться не «вообще», а к конкре-rj случаю, характеризующемуся неповторимыми индивидуальными

.136

бенностями». Как видим, авторы названных позиций даже не j, пускают того, чтобы правоприменительные органы абсолютно впл производили в своем суждении волю законодателя, воплощенную норме права. Отношения между всеобщим (законом) и единичнь (разбираемым казусом) противоречивы, и всеобщее в принципе может совпадать с единичным.

Таким образом, необходимость судебного прецедента как npi вовой реальности обусловлена высокой нормативностью правовц норм уголовного закона и возникшей на этой основе необходимости конкретизации общих требований закона применительно к отдельна случаям,

Глава 3. Судебный прецедент в механизме уголовно-правового регулирования

Дата добавления: 2014-12-27