Договора в зарубежном праве 2 страница

--------------------------------

<1> Некоторые немецкие юристы выражают в этом контексте определенные опасения в отношении того, что конституциализация частного права и все расширяющаяся практика использования оценочных норм немецкими судами дестабилизируют устоявшуюся догматику частного права (см.: Schlechtriem P., Freiburg A.-L.-U. The Functions of General Clauses, Exemplified by Regarding German Laws and Dutch Law // General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 53 - 55).

При оценке практики немецких судов по контролю справедливости договорных условий в литературе выделяется два основных и тесно взаимосвязанных элемента. Первый сориентирован на оценку персонального фактора и процедуры заключения договора, например, на учет сопоставимости переговорных возможностей, доступа сторон к релевантной информации, неопытности, непрофессионального статуса или зависимого положения одного из контрагентов и тому подобных обстоятельств. Второй же элемент носит содержательный характер и относится к анализу справедливости договорных условий как таковых. Эти два элемента носят взаимодополняющий друг друга характер. При яркой выраженности первого суд может быть менее требователен, чем при оценке второго, и наоборот, вплоть до того, что при особо вопиющей несправедливости содержания договора суд может презюмировать наличие некого процедурного дефекта <1>. Как будет продемонстрировано далее, близкий двухзвенный тест с середины XX в. используют и американские суды.

--------------------------------

<1> См.: Lurger B. The "Social" Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness // Towards a European Civil Code. 3rd ed. 2004. P. 289; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. P. 254 ff.

Несмотря на значительные успехи судебной практики в применении такого рода инструментов, на определенном историческом этапе немецкому законодателю стало очевидно, что важность проблематики неравенства переговорных возможностей и контроля справедливости договорных условий заслуживает специального законодательного признания и регулирования. Кроме того, многие выведенные судебной практикой ранее ex post ограничения свободы договора требовали фиксации на уровне законодательных императивных норм ex ante.

Такая необходимость стала окончательно очевидна к 1970-м гг. в условиях значительного повышения уровня жизни широких масс населения и "взрывного" развития потребительского рынка. Отдельные "точечные" судебные решения в этих условиях все чаще казались недостаточными. Поэтому назрела необходимость законодательной реформы.

Немалую роль в инициировании подготовки проекта соответствующего закона сыграл и тот факт, что в Германии в 70-х гг. прошлого века идеология социального государства окончательно утвердилась в качестве официальной. В этой связи судебный контроль справедливости договорных условий договора при неравенстве переговорных возможностей и защита слабой стороны стали рассматриваться как важные инструменты проведения социальной политики государства <1>.

--------------------------------

<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 50, 51. Тесная взаимосвязь идей социального государства и проведения данной законодательной реформы часто отмечается в немецкой литературе. См.: Schlechtriem P. Grundgesetz und Vertragsordnung // 40 Jahre Grundgesetz. Der Einfluss des Verfassungsrecht auf die Entwicklung der Rechtsordnung. Heidelberg. 1990. S. 53.

При этом при разработке модели специального законодательства о судебном контроле справедливости договорных условий немецкий законодатель оказался перед выбором в отношении того, как ограничить сферу применения такой патерналистской меры, как отмена несправедливых условий добровольно заключенных договоров. С учетом того что в основе разработанного законопроекта лежала накопившаяся судебная практика применения норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности, которая в большинстве случаев касалась договоров, заключенных на продиктованных одной из сторон стандартных условиях, законодатель решил привязать вводимую систему контроля над содержанием договоров именно к такому способу заключения договоров. Это было неудивительно, учитывая то, насколько серьезный вызов бросала такая договорная практика устоявшимся представлениям о порядке заключения договора, лежащим в основе классического договорного права. В 1970-х гг. тематика стандартизированных договоров занимала умы правоведов и судей всего цивилизованного мира.

Выдержка из следующего решения Верховного суда Германии того времени демонстрирует то, какие серьезные вопросы ставила практика стандартизации договорной работы перед судами и насколько серьезно, на взгляд немецких юристов того времени, эта практика подрывала политико-правовые основания договорной свободы в условиях гегемонии идеалов социального государства. В решении отмечено, что "использование стандартных условий означает контроль одной стороны над свободой договора, и такая сторона обязана, разрабатывая подобные условия, заботиться и о разумной защите интересов своих будущих контрагентов. Если же она заботится только о своих интересах, то тем самым злоупотребляет свободой договора, которая ограничена требованиями § 242 ГГУ. В результате стандартные условия теряют юридическую силу, если они носят неожиданный или обременительный для другой стороны характер, защищают интересы одной стороны в ущерб другой и противоречат принципам справедливости... Сторона, которая подчинила себя действию стандартных условий, разработанных другой стороной, может быть признана согласившейся только на те из них, которые соотносимы с понятиями справедливости..." <1>. Такая мотивировка смотрелась бы крайне необычно в эпоху laissez-faire, но в новых условиях представлялась вполне логичной.

--------------------------------

<1> BGH. 4 June 1970. BGHZ 17, 1.

В результате этой открытой еще в начале XX в. Саллейлем, но ставшей в 1970-х гг. крайне актуальной и все более очевидной взаимосвязи между возможными злоупотреблениями договорной свободой и практикой заключения договоров на стандартных условиях при разработке законодательной реформы в Германии акцент был сделан именно на стандартизированных договорах. Такой метод позволил немецким судам взять под особый контроль справедливость большинства потребительских и трудовых договоров, при заключении которых чаще всего имеется существенный разрыв переговорных возможностей и одна из сторон фактически лишена шансов вести сколько-нибудь результативные переговоры по условиям договора, а также некоторую часть сугубо коммерческих договоров, заключаемых путем присоединения к стандартным условиям.

В ФРГ 9 декабря 1976 г. был принят Закон о регулировании общих условий сделок (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbe-dingungen, AGB-Gesetz), вступивший в силу 1 апреля 1977 г. После проведения в 2002 г. реформы обязательственного права данный Закон был формально отменен, а его положения с некоторыми модификациями были инкорпорированы в новую редакцию ГГУ (§ 305 - 310).

Здесь нужно обратить внимание на несколько важных аспектов, имеющих значение для ограничения сферы применения данного Закона.

Во-первых, в силу § 305 подвергаемое данному интенсивному контролю условие должно либо (1) носить стандартный характер, т.е. быть разработано одной из сторон с целью неоднократного использования и предложено другой стороне к подписанию <1>, либо (2) хотя и не носить стандартный характер, но быть подготовлено одной из сторон заранее и включено в потребительский договор (п. 3 § 310). Изначально Закон предполагал лишь контроль справедливости стандартизированных условий, но в результате реформы 2002 г. произошло расширение сферы контроля за рамки сугубо стандартизированных условий при том, что договор заключается с потребителем. Эта новелла была введена в результате имплементации Директивы ЕС 1993 г. о несправедливых условиях потребительских договоров (далее - Директива ЕС 1993 г.).

--------------------------------

<1> В одном из судебных решений указано, например, что намерения использовать соответствующие условия в трех различных договорах достаточно для того, чтобы рассматривать их в качестве стандартных (см.: BGH NJW 2002, 138. Palandt-Heinrichs, Burgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck. Munchen, 2005. S. 409). При этом для квалификации договорного условия в качестве стандартного, согласно судебной практике, достаточно наличия хотя бы намерения использовать разработанные условия многократно в будущем (см.: BGH ZIP 1986, 698, 699). Доказательства фактической неоднократности использования условий предъявлять не обязательно, если будет установлена нацеленность самих условий на многоразовое применение.

Во-вторых, критерий стандартности ограничен указанием на то, что контролю подвергаются только те стандартные условия или условия потребительского договора, которые не были предметом индивидуального согласования. Условия, выступавшие предметом детальных переговоров между сторонами ("индивидуально согласованные условия"), были выведены из сферы действия данного механизма судебного контроля, поскольку это вступало бы в противоречие с основной идеей данного законодательства, направленного только на патерналистскую опеку слабой стороны договора, лишенной возможности существенно влиять на содержание договора. При этом соответствующее условие считается индивидуально согласованным, если другая сторона имела реальную возможность влияния на его существо. Простого разъяснения другой стороне содержания спорного условия или предоставления ей возможности внесения "косметических" изменений в его текст недостаточно для того, чтобы оно стало рассматриваться в качестве индивидуально согласованного <1>.

--------------------------------

<1> BGH NJW 1992, 2759.

В-третьих, в Германии предусмотренный рассматриваемыми нормами ГГУ режим контроля над содержанием договоров распространяется не только на договоры с потребителями, но и на договоры между предпринимателями. Большой массив судебной практики, составившей в свое время основу для принятия AGB-Gesetz, состоял из споров по договорам между предпринимателями. Конечно, на стадии подготовки его проекта вопрос о целесообразности распространения его положений на сугубо коммерческие сделки был предметом дискуссий. При этом одним из решающих аргументов в пользу положительного решения данного вопроса было нежелание закреплять дальнейшее разделение в рамках договорного права на две части: одну, посвященную сделкам с потребителями, а другую - сугубо коммерческим договорам. Возобладал "обобщающий" подход, в рамках которого механизм судебного контроля над справедливостью договорных условий получил распространение и в отношении сугубо коммерческих сделок <1>. Правда, при этом, как мы далее покажем, ряд положений общего режима контроля справедливости стандартных условий к коммерческим договорам формально не применяется, что посылает судам однозначный сигнал использовать этот патерналистский инструментарий в отношении сделок между коммерсантами намного более осторожно.

--------------------------------

<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. 2003. P. 52, 53.

В-четвертых, данный режим не применяется к договорам в сфере корпоративного, семейного, наследственного права, а также к некоторым иным частноправовым соглашениям, но при этом применяется с незначительными модификациями к трудовым договорам (п. 4 § 310 ГГУ).

В-пятых, в рассматриваемых нормах речь не идет о необходимости стандартизации всего договора или об отсутствии у контрагента какого-либо влияния на все его условия. Под интенсивный контроль справедливости подпадают именно заранее разработанные, индивидуально несогласованные стандартные условия и индивидуально несогласованные условия потребительских договоров, которые вполне могут сочетаться в конкретном договоре с рядом нестандартизированных или даже индивидуально согласованных условий. Наличие в договоре таких условий никак не препятствует применению режима ex post контроля справедливости к содержащимся в таком договоре стандартным условиям.

В результате в Германии формируется следующая сфера применения данного законодательства об интенсивном контроле справедливости договорных условий. Под особый судебный контроль берутся (1) разработанные заранее индивидуально несогласованные и стандартные (т.е. рассчитанные на неоднократное применение) условия договоров, заключенных между коммерсантами, а также (2) заранее разработанные и при этом индивидуально несогласованные (хотя и нестандартизированные) условия потребительского договора.

Следует подробнее остановиться на том, как работает предусмотренный этим законодательством механизм контроля справедливости условий договора.

Первое, что здесь необходимо отметить, это его поэтапный характер применения. После того как дан положительный ответ на вопрос о том, является ли спорное условие попадающим в сферу применения данного законодательства, суд, руководствуясь специальными "критериями инкорпорации", устанавливает, стало ли такое условие частью договора <1>. Применительно к потребительским договорам п. п. 2 и 3 § 305 ГГУ достаточно подробно описывают то, при каких условиях соответствующие стандартные положения договора считаются инкорпорированными и каким образом они должны доводиться до сведения контрагента. При этом данные достаточно строгие требования, направленные на обеспечение надлежащего доведения до контрагента содержания договорных условий, не применяются к стандартным условиям договоров между коммерсантами.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 301.

На этом же этапе суд также оценивает, насколько указанное условие может рассматриваться в качестве "неожиданного". В соответствии с § 305c стандартные условия, которые с учетом обстоятельств, в том числе и внешнего оформления договора, являются настолько неожиданными, что другая сторона не могла ожидать встречи с таким условием в договоре, не становятся частью договора. В таком случае это условие не имеет юридической силы независимо от того, насколько оно справедливо.

Установив на основании данных критериев, что соответствующее условие стало частью договора, суд переходит к следующему этапу - оценке справедливости содержания спорного условия по существу (§ 307 ГГУ).

Критерии содержательной несправедливости спорного условия содержатся в § 307 ГГУ. Согласно данной статье общий критерий несправедливости условия состоит в оценке того, влечет ли договор вопреки требованиям доброй совести (Treu und Glauben) чрезмерное ущемление интересов (unangemessene Benachteiligung) одной из сторон (п. 1 § 307 ГГУ). И далее следует конкретизация этого общего критерия. Здесь указывается на то, что если не доказано иное, следует полагать, что содержание спорных условий является чрезмерно ущемляющим, если оно (1) несовместимо с существенными принципами, лежащими в основе той диспозитивной нормы, от которой условие отклоняется, либо (2) настолько ограничивает существенные права и обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора (п. 2 § 307 ГГУ).

Первый критерий означает, что немецкое право не допускает значительное ухудшение положения присоединяющейся стороны по сравнению с основной идеей соответствующей диспозитивной нормы закона. Существенной идее, заложенной в диспозитивной норме, придается применительно к договорным условиям, подпадающим под действие предусмотренного данным законодательством режима, относительное императивное значение <1>. В основе такого подхода - взгляд на совокупность диспозитивных предписаний ГГУ как на сбалансированный с точки зрения интересов обеих сторон свод правовых норм, подлежащих применению в большинстве ситуаций. Поэтому если спорные условия договора существенно отклоняются от подобных предписаний, необходимы веские причины, обосновывающие справедливость такого отхода, чтобы суд все же признал условие действительным <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 306.

<2> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 164.

Иными словами, в договорах, заключенных на стандартных условиях или с потребителем, диспозитивные нормы закона становятся для судов своего рода ориентирами для оценки справедливости договора. Если спорное условие отклоняется от диспозитивной нормы достаточно существенно и в ущерб интересам присоединяющейся стороны, оно начинает предполагаться недопустимым, если только сторона, разработавшая это условие, не докажет его адекватность и справедливость в конкретных обстоятельствах. Как правило, момент, когда спорное условие начинает существенно ухудшать положение присоединяющейся стороны, определяется судом путем сравнительного взвешивания (Abwagung) оснований, говорящих в пользу установленного законом диспозитивного правила, и аргументов, которые сторона, предложившая соответствующие условия для включения в договор, может привести в пользу их справедливости и адекватности. Одним из факторов, которые суды могут учесть, является разумная потребность в рационализации договорной практики <1>. В результате условие будет признано несправедливым в том случае, когда существенной идее соответствующей диспозитивной нормы невозможно противопоставить соразмерные потребности рационализации договорной работы или иные убедительные доводы, указывающие на разумность данного условия.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 306.

Что же касается второго критерия несправедливости (ограничение вытекающих из природы договора существенных прав и обязанностей, которое ставит под угрозу достижение цели этого договора), то он применяется в отношении случаев, когда условия договора не отступают от диспозитивных норм, а дополняют их. Этот критерий, в частности, имеет важное значение в отношении непоименованных договоров, которые не получили специального законодательного закрепления в ГГУ <1>. В отсутствие под рукой у суда законодательных диспозитивных норм в качестве своего рода эвристических ориентиров для оценки справедливости спорного условия ему не остается ничего иного, кроме как анализировать содержание договора как таковое.

--------------------------------

<1> Там же. С. 307.

При этом согласно норме п. 1 § 307 ГГУ несправедливость договора может следовать не только из его несправедливого содержания как такового, но и из неясности изложения условия в договоре. Сторона, разрабатывающая условия договора, должна формулировать их в тексте договора таким образом, чтобы обеспечить ясность и обозримость прав и обязанностей сторон <1>. Сформулированные с учетом таких требований условия должны выявлять экономические невыгоды и обременения другой стороны, в частности скрытые элементы цены. Если условие не проходит тест на прозрачность, суд может положить это в основу своего решения о признании условия несправедливым.

--------------------------------

<1> BGH NJW 2001, 2014.

Здесь крайне важно отметить, что названные выше критерии несправедливости применяются неодинаково к разным договорным условиям. Согласно п. 3 § 307 ГГУ контроль содержательной справедливости условий применяется только к тем условиям, которые изменяют или дополняют общие и специальные диспозитивные нормы законодательства. Немецким судам данные нормы не предоставляют право оценивать условия договора, определяющие основной предмет договора, а также то, насколько заключенный договор справедлив с точки зрения эквивалентности встречных предоставлений сторон <1>. Некоторые вопиющие случаи неэквивалентности встречных предоставлений могут подпасть под действие норм п. п. 1 и 2 § 138 (о добрых нравах и кабальных сделках). Но сама природа данных норм и судебная практика их применения показывают, что такой контроль должен носить экстраординарную природу и требует наличия целого ряда дополнительных условий, позволяющих осуществлять судебный контроль справедливости цены (например, признаков кабальности или(и) многократного отрыва цены от рыночного уровня). В то же время сфера действия рассматриваемых нами норм ст. ст. 305 - 310 ГГУ предполагает достаточно интенсивный, рутинный надзор за содержанием договоров, который неуместен применительно к условиям о предмете и цене договора. Такая дифференциация патернализма вполне понятна с экономической точки зрения: как мы показывали в т. 1 настоящей работы, такие условия договора, как основной предмет договора или его цена, могут быть, как правило, адекватно оценены контрагентом даже тогда, когда он присоединяется к уже заранее составленной проформе договора.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 175.

Но здесь ГГУ делает одну важную оговорку. Условия договора, определяющие размер цены либо основной предмет договора (описание товара или услуги), могут все же стать предметом такого интенсивного ex post контроля справедливости в том случае, когда при их формулировании было не соблюдено требование прозрачности. В случае неясности даже такие центральные условия договора могут быть признаны недействительными на основании § 307 ГГУ. Более того, как отмечается в литературе, принцип прозрачности был во многом нацелен на ценовую определенность договоров <1>.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 307.

Ввиду достаточно абстрактного характера вышеописанных критериев несправедливости договорных условий, заложенных в § 307 ГГУ, задача судов была облегчена законодателем посредством включения в закон перечней подлежащих контролю конкретных условий, содержащихся в § 308, 309.

Первый перечень (часто именуемый "серым списком") состоит из "подозрительных" условий, в отношении которых обычно возникают высокие риски нарушения принципа справедливости. Применительно к данным условиям судам предоставляется право признавать или не признавать их действительность с учетом оценки их справедливости в контексте конкретного их содержания. Здесь упоминаются условие, предусматривающее право стороны, формулирующей условия, беспричинно отказаться от исполнения договора, не носящего длящийся характер (п. 3 § 308 ГГУ) <1>; условие, предусматривающее несоразмерно высокую компенсацию за реализацию другой стороной своего права на отказ от договора (п. 7 § 308 ГГУ) <2>, а также целый ряд иных подобных условий.

--------------------------------

<1> В одном из решений суд указал, что хотя § 321 ГГУ и дозволяет отказ от договора в случаях серьезного ухудшения финансового положения другой стороны после заключения договора, стандартное условие договора аренды медицинского оборудования, предоставляющее арендодателю право на отказ от договора без предупреждения арендатора при ухудшении его финансового положения, является недействительным, поскольку ставит арендатора в чрезмерно невыгодное положение (BGH, DB 1990, 2367).

<2> К примеру, стандартное условие договора аренды оборудования, предоставляющее арендодателю при досрочном расторжении арендатором договора право на получение всей ожидаемой выгоды от договора, было признано судом явно несправедливым и недействительным, поскольку, по сути, освобождало его от обязанности минимизировать свои убытки путем продажи или повторной сдачи оборудования в аренду (BGH, DB 1990, 2463).

Одновременно в ГГУ подробно перечисляются те условия договоров, которые являются недействительными ex ante ("черный" список). Эти нормы не опосредуют ex post контроль, а представляют собой обычные специально рассчитанные для применения в отношении потребительских договоров императивные запреты <1>.

--------------------------------

<1> В частности, ГГУ относит к таким ex ante запрещенным условиям условия, лишающие присоединяющуюся сторону права на зачет по неоспоренному требованию либо по требованию, установленному в качестве имеющего законную силу; исключающие или ограничивающие ответственность стороны, использующей стандартные условия, за грубую неосторожность; устанавливающие чрезмерно короткий срок на заявление другой стороны о скрытых недостатках; перекладывающие бремя доказывания определенных обстоятельств на другую сторону, если данные обстоятельства входят в сферу ответственности использующей стандартные условия стороны, и многие другие.

Эти "черный" и "серый" списки в силу ГГУ формально применяются только в отношении индивидуально несогласованных договоров с потребителями (п. 1 § 310). Поэтому, например, условие, запрещенное в "черном" списке, не является ex ante ничтожным, если оно включено в стандартизированный договор, заключенный между коммерсантами. Однако в силу того же пункта применительно к непотребительским договорам суд может признать условие, находящееся в таких списках, недействительным на основании общих закрепленных в § 307 ГГУ критериев несправедливости с учетом обычаев и практики делового оборота. Как отмечается, немецкие суды иногда применяют по аналогии данные списки в качестве своего рода ориентиров и при оценке справедливости стандартизированных договоров между предпринимателями <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 90, 273; BGH NJW 1996, 389. Подробнее см.: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. P. 304; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 177.

Следует отметить важную особенность немецкого механизма контроля над справедливостью договорных условий. Она как минимум до 1990-х гг. заключалась в абстрактном подходе судов к такой оценке. Спорное условие следовало анализировать с точки зрения его соответствия абстрактным критериям справедливости: например, степени отклонения от "идеала", заложенного в диспозитивных нормах законодательства, посвященного данному типу договора, или наличия схожих "зеркальных" прав или средств защиты у присоединяющейся стороны (Waffengleichkeit, Aequivalenzprinzip) <1>. Такой тип контроля именуется в немецкой доктрине индивидуально-обобщающим или типизирующим (Uberindividuell-generalisierende, typisierende Betractungsweise) <2>. Он характеризуется высокой степенью формальности, ограничивая степень судебного усмотрения при рассмотрении данной категории дел. Суды при оценке справедливости соответствующего условия должны ориентироваться не столько на поиск ситуативной справедливости ad hoc, сколько на формирование на примере рассмотрения конкретного спора ограничений свободы договора в дополнение к условиям, имеющимися в "черном" и "сером" списках <3>. Такая модель подразумевала оценку условия договора в контексте иных договорных условий, но должна была отсекать иные обстоятельства заключения данного договора (например, анализ переговорных возможностей сторон конкретного договора, профессионализм сторон и т.п.). Попытки некоторых судей признать условие несправедливым, используя в качестве обоснования специфику обстоятельств заключения конкретной сделки, подвергались критике в немецкой литературе как привносящие чрезмерную неопределенность в правоприменительную деятельность <4>.

--------------------------------

<1> Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford and Portland, Oregon, 2007. P. 161.

<2> Ulmer P., Brandner H., Hensen H. (eds.) AGB-Gesetz: Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Koln, 1993. S. 435; Palandt Burgerliches Gesetzbuch, 57th ed. Munchen, 1998. S. 2396. Из судебной практики см., напр.: BGH 08.01.1986. NJW 1986, 2102, 2103; BGH 01.07.1987. NWJ 1987, 2575, 2576.

<3> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 167; Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford and Portland; Oregon, 2007. P. 62.

<4> Ulmer P., Brandner H., Hensen H. (eds.) AGB-Gesetz: Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Koln, 1993. S. 448, 450; Medicus D. Abschied der Privatautonomie im Schuldrecht? Koln, 1994.

Этот абстрактный подход позволял сформировать на уровне судебной практики достаточно легко применяемые в дальнейшем прецеденты. Суд просто признавал то или иное спорное условие (возможно, с учетом его соотношения с некоторыми иными условиями договора) несправедливым и ничтожным, не включая в ratio decedendi значительный объем контекст-ориентированных факторов. При условии закрепления такого запрета в практике высших судов это позволяло в дальнейшем нижестоящему суду достаточно легко и механически применять этот запрет, не сопоставляя все эти внешние по отношению к данному условию факторы, имевшие место в прецедентном деле, с обстоятельствами конкретного спора. Оборотной стороной данного преимущества, как не сложно догадаться, была некоторая негибкость и возникновение ситуаций, когда выработанное на основе некого прецедентного дела ex post ограничение свободы договора применялось в дальнейшем в контексте конкретной структуры прав и обязанностей или иных обстоятельств заключения другого договора без достаточных политико-правовых оснований (ошибки "первого типа").

Дата добавления: 2015-06-04