Специфические дискриминирующие действия

С. ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ

а) Запреты привилегий и дискриминации

Часть 2 ст. 19 КРФ гарантирует равенство.... независимо от пола, расы, нацио-
нальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения,
места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к обществен-
ным объединениям, а также других обстоятельств.

С одной стороны, никто не должен быть ущемлен по этим признакам, но с
другой стороны никто не должен находиться и в привилегированном положении.

^1кСч ВСЕ 13, 251 ЕЗ стр 254 (\on Courten) Верховный Сул США также >сматривает в равном
применении положения о взимании предотаты издержек нарушение Конституции, см М L В про-
тив SLJ, 519 US 102 (1996)

^;s*O практике ЕСПЧ см дело о языках в Бельгии, сер А №6, пункт 10, EuORZ 1975, стр 301 и
дополнительно Harns/O'Boyle/Warbnck, ст 14, стр 475-483

jr

На переднем плане в смысле ущемления прав сегодня находятся такие группы
населения, как цыгане, вышедшие на свободу заключенные, инвалиды, беженцы
или лица с небелым цветом кожи²⁹⁰. Объединяет эти группы то, что им свойственны
исконные личные, физические или психические качества, культурные черты или
социальная принадлежность, которые данные лица не могли выбирать и которые
они либо не могут изменить вообще, либо могут изменить в очень ограниченной
мере.

Исторический опыт показывает наличие для этих групп типичной угрозы того,
что обращение с ними будет оскорбительным или унизительным.

При этом речь идет о лицах, принадлежащих к социально определяемым мень-
шинствам, которые по их внешним проявлениям или культурным особенностям
отличаются от большинства европейцев в различных сферах жизни.

Особые запреты на дискриминацию, сформулированные конституционным и
международным правом, направлены на устранение, предупреждение или смягче-
ние негативного отношения к этим группам населения. Они не должны быть диск-
риминированы, т.е. по смыслу этого слова их нельзя отсортировывать, унижать,
обособлять.

С другой стороны, запрет на привилегии имеет не меньшую актуальность. К
сожалению, старые связи могут обусловливать переход многочисленных приви-
легий из советских времен. Большое число сотрудников в администрациях раз-
ного уровня заняты только тем, чтобы раздавать привилегии: предоставление
машин с личными водителями в пользование семей высокопоставленных чи-
новников, бесплатное или почти бесплатное использование дач и санаториев и
т.д.

Сюда относятся также гарантированные законом или принятые на практике
особые права чиновников и функционеров от экономики в уличном движении,
специальные залы на вокзалах и в аэропортах для определенных привилегирован-
ных лиц.

Особенно неприемлемо освобождение от налогов церкви и других негосудар-
ственных объединений. Это искажает равные шансы в свободной конкурентной
борьбе и ведет к неправомерному обогащению отдельных групп населения.

(Без сомнения, необходимо признать, что, например, православная цер-
ковь заслуживает государственных субсидий для восстановления старых цер-
квей и сохранения культурного достояния. Это должно, однако, осуществ-
ляться посредством ясных, целенаправленных ассигнований из бюджета, а не
посредством сомнительного освобождения от налогов в торговле и управле-
нии имуществом.)

В сфере лицензирования также имеют место многие виды неоправданных
привилегий. Необъективные критерии сознательно используются для того, что-
бы воспрепятствовать свободному выходу на рынок определенных заинтересо-
ванных лиц.

^г*Сч об этом уже в решении Верховного Суда США по делу Страдаудер (Stradauder) против
Западной Виргинии. 100 U S (10 Otto) 303, 307 и далее (1879)

23!

Ь) Чему препятствует запрет дискриминации?

(1) Запреты дискриминации как специфическая защита
исторически/общественно униженных групп

Целью запретов дискриминации является гарантия особой зашиты лицам, при-
надлежащим к определенным общественным группам, которые в прошлом — а
частично и до сегодняшнего дня — причисляются к деклассированным слоям обще-
ства и унизительным образом ограничиваются в правах Запреты дискриминации
— как и все основные права и свободы — являются кристаллизировавшейся в форме
конституционного права реакцией на явно прослеживаемые в истории типичные
нарушения и предлагают соответствующую защиту, запрет дискриминации по по-
ловому признаку защищает женщин от унизительного поражения в правах; запрет
дискриминации по цвету кожи защищает людей с темной пигментацией от обще-
ственного неуважения; запрет дискриминации по языковому признаку защищает
языковые меньшинства от изоляции и репрессий

Цель запрета дискриминации не может состоять в том, чтобы исключить из
будущих общественных дискуссии аспекты, связанные с полом, цветом кожи или
языком, поскольку отрицание наличия различий не позволяет учесть многообразие
человеческого существования, индивидуальные особенности и потребности в за-
щите и гем самым предотвратить возможность скрытого продолжения прежней дис-
криминации или тайного развития ее новых форм.

Означает ли запрет дискриминации также, что никто не должен находиться в
привилегированном положении по указанным признакам⁹

Эта проблема возникла, в частности, в сфере расовой дискриминации, пользу-
ется ли белый в США такой же защитой в рамках запрета дискриминации, как и
афроамериканец™ ° В своей практике Верховный Суд США постоянно допускает
поощрение чернокожих даже тогда, когда это влечет терпимое ущемление прав
белого.

Нельзя также закрывать глаза на то, что меры по смягчению или устранению
существовавшей дискриминации осуществляются за счет ранее привилегирован-
ных групп (мужчин, белых, здоровых) Они защищаются от недопустимых нагру-
зок не специальными запретами дискриминации, а общим принципом равенства

В случае запретов на дискриминацию по признакам инвалидности или расовой
принадлежности очевидно, что в центре запрета дискриминации находится защита
непривилегированной группы Не требуется никакой симметрии между мерами
защиты для лиц, находящихся под угрозой, и гарантиями для привилегированных
лиц

Действие конституционно-правовых запретов дискриминации проявляется в
том, что ущемление прав какой-либо защищаемой группы предположительно яв-
ляется недопустимой дискриминацией При дискриминации группы не требуется в
каждом отдельном случае доказывать ее унизительность, чтобы обосновать наруше-
ние прав При особом обращении с дискриминируемой группой необходимо пока-
зать, что тем самым преследуются особенно важные легитимные цели, которые не
являются выражением стигматизации и никак с ней не связаны

^и'Этот вопрос бьп поставлен в деле Баьже (Bakke) су Члены правления Университет Калифор-
нии против Бакке (Bakke), 438 U S 265 U97&)

с) Запреты дискриминации согласно ч. 2 ст. 19 КРФ, ЕКПЧ

и Международного пакта о гражданских и политических правах

Часть 2 ст. 19 КРФ соединяет различные специфические запреты дискримина-
ции Это определение ориентируется в своей основе на международные гарантии
основных прав и свобод, в частности ЕКПЧ (ст. 14), Международного пакта о граж-
данских и политических правах (ч. 1 ст 2, ч I ст. 24 и ст 26)²⁹². На переднем плане
в этих документах находятся запреты дискриминации по расовым признакам или
цвету кожи, по признакам пола, национального или социального происхождения
(в частности, регистрация брака родителей), а также телесной или душевной инва-
лидности

Кроме того, различные специфические конвенции по зашите прав человека
обеспечивают защиту от дискриминации по расовому и половому признаку²⁹³, а
также от дискриминации детей, рожденных вне законного брака²⁹⁴. Защита телесно
и душевно неполноценных людей также находит все большее выражение на между-

d) К тексту части 2 статьи 19 КРФ

Положение Конституции гласит.

Государство гарантирует равенства орав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы,
национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жи-
тельства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а
также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по призна-
кам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

«Национальныеменьшинства» Принципиальное и важное признание с\шествования нацио-
нальных меньшинств содержится уже в ст 3 Конституции РФ, согласно которой «носителем су-
веренитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонаци-
ональный народ» Помимо ч 2 ст 19 для представителей национальных меньшинств централь-
ное значение имеет ст 26 она гарантирует индивидуальное право на определение и указание своей
национальной принадлежности и право на пользование родным языком Ст 68 содержит поло-
жение об общероссийском языке сопасно ч I ст 68, государственных! языком Российской Феде-
рации на всей ее территории яа!яется русский язык, согласно ч 2 республики, перечисленные в сг
65, имеют право устанавливать свой государственный язык (или языки), которые будут употреб
ляться в органах государственной власти и государственных учреждениях этих республик наряду
с русским языком

²*^гСч также ч 2 ст 2 и ст 3 «Международного пакта об экономических, социальных и кутъгур-
ных правах» Кроме того, уже «Хартия ООН» в ч 3 ст I содержит различные запреты дискриминации

^гчзСм «Международную Конвенцию об устранении пюбых форм расовой дискриминации» от 21
декабря 1965 См об этом «Заключение Комиссии ООН по расовой дискриминации по делу Phuvtan
Доган (Yilmaz-Dogan) против Нидерландов», EuGRZ 1990, стр 64 и далее

^29ЛСм «Европейскую Конвенцию о правовом почожении внебрачных детей* от 15 октября 1975,
вступившую в силу с 11 августа 1978 (SR 0 211 221 131). или решение ЕСПЧ по делу Иние против
Австрии, сер А №126. OJZ 1988, стр 177 и далее

^1МСм «Декларацию ООН о правах умственно отсталых лиц», U N Doc А/8429 (1971), «Деклара-
цию ООН о правах инвалидов», U N Doc А/10034 (1975), атакже «Принципы защиты лице душев-
ными заболеваниями и улучшения психиатрической помощи», UN Doc A/46/49 (1991) См о
широкой защите в Соединенных Штатах инвалидов и душевнобольных посредством закона <-0 пра-
вах граждан с ограниченной дееспособностью» от 1990, 42 U S С §§ 12101-12213 (1994) а тах*е 28
С F R § 35 104 (1997)

(1) Государство гарантирует

То, что юсударство выступает в качестве гаранта, означает, что все государствен-
ные структуры обязаны благоприятствовать осуществлению этих прав и по мень-
шей мере не нарушать их.

Неясно, однако, что подразумевает слово гарантия. Может и должно ли госу-
дарство гарантировать то, что частные лица не будут нарушать эти права? Может ли
государство гарантировать то, что частное лицо не будет искать для себя супруга и
друзей по признакам расовой или религиозной принадлежности? Гарантия может
касаться только отношений между частными лицами и государством.

(2) равенство прав и свобод человека и гражданина

Что гарантирует государство? Равенство в соблюдении конституционных прав и
свобод. Как установлено выше, равенство означает также и учет неравенства: равное
равно, неравное не равно.

(3J независимо от

Равенство прав должно быть гарантировано независимо от определенных вне-
шних признаков. Каким же образом это может быть достигнуто, если как раз наобо-
рот, определенные права связаны именно с такими внешними признаками? Нало-
говые привилегии для религиозных объединений? Государственные должности в
зависимости от знания языка или партийной принадлежности? ^2%

(4) пола

На переднем плане дискуссии сегодня находится мнение о том, что «пол» слу-
жит поводом для дискриминации даже не в качестве биологического признака, но
скорее как социальной конструкции; другими словами, установившееся в обществе
распределение ролей и связанные с этим стереотипы образуют — в значительно
большей степени, чем это могло бы быть оправдано биологическими различиями —
основы для дифференциации в ущерб женщинам. Подробнее смотрите ниже.

(5) расы

Термин «раса»²⁹⁷ этнографически спорен. Он, однако, постоянно служит для
разграничения и унижения людей по произвольно выхваченным «расовым призна-
кам».

³⁹⁶Что, президентом республики может быть только тот, кто говорит на определенном языке, на-
пример, коми?

^й'Из практики Страсбургских органов см. Абулазиз (Abulanz) и др против Великобритании,
сер А. № 94, пункт 84-86, отчет по делу Комиссия восточно-африканских азиатов против Великоб-
ритании от J4 декабря 1973, DR 78,5, EuGRZ 1994. стр. 386 и далее; из судебной практики США по
расовой дискриминации см. известное дело Коремаиу (Korematsu) против Соединенных Штатов,
323 U.S. 2!4 (1944) или новое дело Абраме против Джонсона (Abrams v. Johnson), 117 S. Ct. 1925
(1997).

В Германии понятие «расовые законы» вошло в юридическую терминологию
для обозначения законов национал-социализма, которые служили для выделения и
позднейшего уничтожения определенных этнических, национальных, религиоз-
ных и социальных групп. Они касались так называемых «неарийцев»: славян, евре-
ев, цыган, а также и других групп: гомосексуалистов, проституток, лиц с задержкой
развития и психических больных.

На этом фоне конституционный термин «расы» служит для мобилизации про-
тив правовых норм, действий, опирающихся на произвольно установленные при-
знаки (ср. «лицо кавказской национальности»), такие, как цвет кожи, форма глаз
или же язык и происхождение, и использующихся для дискриминирующей клас-
сификации и соответствующего обращения. В этом смысле расовая дискриминация
представляется прообразом любой дискриминации.

(6) национальности

Текущей проблемой запретов дискриминации является сегрегация вследствие
культурной самобытности. Аспекты такой сегрегации охватываются запретами по
признакам расы, происхождения, языка или религиозных убеждений.

Это сферы проявления культурной принадлежности, имеющие для индивиду-
ума жизненно важное значение, когда он является чужаком и вызывает своим сво-
еобразием неприятие у окружающих. Конфликт принимает особо злокачественный
характер, а потенциал дискриминации растет, если окружающее большинство ви-
дит в его личности угрозу для своей собственной безопасности и потребность в
охране своей культуры.

Здесь также остается открытым вопрос, имеет ли данная гарантия какое-либо
самостоятельное значение в свете ст. 26 КРФ. Это покажет судебная практика.

(7) языка

Прежде всего, язык может быть важен как символ и выражение культурного
своеобразия; неясным остается вопрос о том, в какой мере ч. 1 ст. 19 КРФ, имеет
собственное значение, выходящее за рамки свободы языка²⁹⁸.

(8) происхождения

«Происхождение»²⁹⁹ может иметь географические, национальные или социальные
элементы (привилегии по рождению или семейной ситуации)™. В этой связи необ-

^И"ЕКПЧ в ст. 14 также содержит запрет дискриминации по языку, но не гарантирует свободы
языка в качестве самостоятельного основного права. Существующая практика ЕСПЧ не позволяет
установить, дает ли ст. 14 ЕКПЧ более широкую защиту, чем свобода языка согласно ст. 26 КРФ; см
например дело о языках в Бельгии, сер. А №6. пункт 8 и далее, EuGRZ 1975, стр 301 и далее.

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. 2 и ст. 26) также
содержит запрет дискриминации по языку и защищает в ст. 2? языковые меньшинства.

^ЖК запрету дискриминации по национальному происхождению основополагающим является
дело Йик Во против Хопкинса (Yick Wo v Hopkins), 1(8 U.S. 356 (1886), новое дело Амбах против
Норвика (Amhach v. Norwick), 441 U.S. 68 (1979).

"""Этому направлению отвечает также решение ЕСПЧ по делу Гейгусуц (Gaygusiiz) против Авст-
рии, Rep. 1996-IV 1129, пункт 41 См. также BVerfGE 5, 17 (22); 17. 199 (203): 23, 258 (262). 92. 26 (50
и далее.).

ходимо прежде всего думать о неконституционной практике предоставления рабо-
ты в учреждениях по протекции с учетом родственных связей или иных критериев
происхождения, а не по объективным критериям способности и пригодности.

(9) имущественного положения

То, что права должны в равной мере действовать для всех, независимо от богат-
ства и бедности, имеет наибольшее значение в процессуальном праве: ст. 48 КРФ
гарантирует каждому правовую поддержку — если это предусмотрено законом.

Здесь снова становится актуальным вопрос, можно ли норму относить к консти-
туционному праву, если ее реализация зависит от законодателя. Поскольку ч. 2 ст.
48 КРФ не является напрямую реализуемой конституционной нормой, а лишь
формулирует задачу законодателю, то остается под вопросом, является ли эта норма
напрямую реализуемым конституционным правом. Может ли гражданин на осно-
вании положения ч. 2 ст. 19 КРФ прямо претендовать на бесплатное правовое содей-
ствие? Если нет, то эта норма не реализуется напрямую и в этом случае не является
конституционным правом в смысле ч. 1 ст. 15 и 18 КРФ.

(10) должностного положения

Текст ясно говорит о том, что какие-либо привилегии или дискриминация,
основанные на служебном положении, недопустимы. Реальная правовая ситуация в
этой сфере выглядит, к сожалению, совсем по-иному. Высокопоставленные чинов-
ники обладают всевозможными привилегиями, напоминающими положение сред-
невекового священника, стоящего во главе богатого прихода: служебные автомоби-
ли с водителем для личного пользования всей семьи, бесплатные дачи, преимуще-
ства рыцаря-разбойника в уличном движении, пребывание в специальных санаториях
по смешным ценам для всех родственников и т.п.

Обычные граждане должны были бы претендовать на такие же услуги и для себя
— и в случае ожидаемого отказа подавать в суд протесты, ссылаясь на эту статью.
Интересно, как толковали бы суды эту статью!

(11) места жительства

Отдельные города своей властью ввели обязанность регистрации для гостей.
Тем самым, например, с гостями города Москвы обращаются по-иному, чем с ли-
цами, для которых город Москва является местом жительства. Каждый, кто хочет
оставаться в Москве долее 3 дней, обречен на утомительные походы по инстанциям
и ожидание в темных коридорах только потому, что Москва не является его местом
жительства.

В своем решении (Постановление КС РФ от 15,06.98 г. №18-П) Конституцион-
ный Суд четко определил, что притязание на выплату пенсии существует независи-
мо от места жительства или последнего места жительства перед выездом за границу.

Согласно другому решению Конституционного Суда (Постановление КС РФ
от 15.01.98 г. №2-П) право на получение паспорта также не зависит от места житель-
ства.

Согласно решению Судебной коллегии по гражданским делам ВС России от
03.01.96 г. (Бюллетень ВС России №3/96) принцип равенства с этой точки зрения
нарушается также и тем, что получение прописки ставится в зависимость от уплаты
определенного сбора.

(12) отношения к религии, убеждений

Здесь в отличие от «классических» запретов дискриминации (например, раса,
пол, инвалиды) не оговариваются специфические группы, подлежащие защите, но
выделаются определенные жизненные сферы (убеждения в области религии, миро-
воззрения, политики); в историческом плане они оказались наиболее подвержен-
ными подавлению, изоляции и другим формам глубоко укоренившейся дискрими-
нации. Здесь встречаются проявления человеческого достоинства и элементарные
требования плюралистического демократического общества, где не допускается по-
давление критики, инновации или других форм выражения индивидуального сво-
еобразия. Речь идет об основном элементе защиты меньшинств, там где они прояв-
ляют себя в коммуникативной или духовной сфере.

Остается, однако, открытым вопрос, обладают ли запреты дискриминации осо-
бым самостоятельным нормативным значением, выходящим за пределы соответ-
ствующих гарантий свобод (свобода вероисповедания, свобода мнений).

(13) принадлежности к общественным объединениям

Здесь, в первую очередь речь идет о привилегиях и дискриминации членов
политических партий. С другой стороны, на практике очень сложно обеспечить
«партийно-нейтральный» состав правительства. Строго говоря, согласно этой фор-
мулировке в Конституции любые лица имеют равные шансы на занятие постов в
кабинете министров, независимо от партийной принадлежности. Явное преимуще-
ственное представительство отдельных партий в определенных правительственных
органах плохо согласуется с этим текстом.

(14) а также других обстоятельств

Тем самым явным образом подчеркивается то, что данный перечень служит
лишь в качестве примера³⁰'. Он отражает общественный и исторический опыт Евро-
пы, основы международного сравнительного права. Хотя об этом и не упоминается
в явной форме, но так называемые внебрачные дети образуют группу, которая игра-
ет важную роль, например, в судебной практике Страсбурга по вопросу запрета
дискриминации.

""Уже дословный текст положений выделяет то. что перечень носит характер примера. Такова и
судебная практика ЕСПЧ; см Энгель (Engel) против Нидерландов, сер. А №22, пункт 72, EuGRZ
1976, стр. 229; Расчуссен (Rasmussen) против Дании, сер. А №87, пункт 34, EuGRZ 1985, стр. 513, см.
также Frohwem/Peukert, EMRK-Kommentar, ст. 14. Rz. 25; Karl Josef Partsch, Discrimination // Macdonald/
Matscher / Petzold, стр. 591; Harris / O'Boyie / Warbrick, ст. 14, стр. 472. К Международному пакту о
гражданских и политических правах см. очень подробно в Nowak, CCPR-Commentary, ст. 2, Rz. 34;
см. также bayefsky (прим. 100), стр. 6-8 или B.C. ramckaran, Equality and Nondiscmnmation // Louis
Henkm (ed), The international Bill of Rights, NY 198!, стр. 256.

Не упомянуты гомосексуалисты³⁰², не живущие парой; они также без сомнения
пользуются защитой от дискриминации, а не только пары в сообществе, напомина-
ющем брак.

Эта открытая формулировка дает также защиту от новых типичных опасностей
социального разграничения; дальнейшая конкретизация остается задачей практики
правоприменения и законодательства. Следует, например, подумать о людях, от-
бывавших наказание.

Существенной категорией, не вошедшей в перечень, является категория лиц,
определяемая по признаку

С одной стороны, поводом к дискриминации может быть юный возраст, но с
другой стороны также и преклонный возраст.

Так Конституционный Суд в своем Постановлении КС РФ от 23.05.95 г. №6-П
явным образом усмотрел дискриминацию в том, что молодые репрессированные не
должны получать компенсацию.

В Постановлении КС от 27.12.99 г. Н°19-П возрастной критерий для исключе-
ния кандидатур при замещении должностей заведующих кафедрами вузов был так-
же оценен как дискриминирующий.

Защита от недопустимого неравного обращения, как подтверждают эти реше-
ния, в достаточной мере обеспечена общим принципом равенства³⁰¹.

Защита подростков от неравноправного обращения также в достаточной степе-
ни гарантирована общим принципом равенства.

(р) Дети и подростки

Вопрос состоит в том, насколько дети и подростки могут самостоятельно апел-
лировать к своим основным правам и свободам. Действует ли принцип равенства
также и в отношении них?

В принципе необходимо исходить из того, что основные права и свободы в
равной мере действуют для детей и подростков. Однако, решения об их реализации
до 18-го года жизни принимают, как правило, родители или воспитатели. Ст. 60
КРФ выражает это положение тем, что они могут осуществлять свои права «в пол-
ном объеме» с 18 лет.

Признание того, что все права и обязанности могут осуществляться самостоя-
тельно «в полном объеме» с 18 лет, не означает, что определенные права не могут
самостоятельно осуществляться еще до достижения совершеннолетия. Статья 60
очерчивает только верхнюю границу, до достижения которой определенные права

³"²Обширный сравнительный правовой обзор защиты гомосексуалистов от дискриминации дает
Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights, Oxford 1995 См. с тех пор в США решение по
делу Ромер против Эванса (Romer v. Evans), 517 U.S. 620 (1996).

^WB первую очередь в этом смысле Верховный Суд США понимает также факты «age discrimination»
(дискриминации по возрасту); см. Грегори против Эшкрофт (Ashcroft), 501 U.S. 452 (1991); Вэнс
против Брздяи (Vance v. Bradley), 440 U.S. 93 (1979); Совет пенсионеров Массачусетса против Мур-
джиа(Massachusetts Board of Retirement v. Murgia), 427 U.S. 307(1976). На уровне законов посредством
«Дискриминация по возрасту в трудовом договоре (ADEA)», 29 U.S С. §§ 621-634 пожилые люди
защищаются от неравноправного обращения.

еще не существуют (избирательное право согласно ст. 32) или осуществляются пред-
ставителями (чаше всего родителями). Однако в принципе основные права и свобо-
ды плохо согласуются с представительством. Как только человек становится способ-
ным оценивать характер и последствия своих действий, он не должен позволять
другим лицам распоряжаться своими основными правами и свободами. Так назы-
ваемое «совершеннолетие в смысле основных прав и свобод» может наступать и до
достижения 18 лет.

Определение способности оценивать характер и последствия своих поступков и
наступление, таким образом, совершеннолетия в смысле основных прав и свобод
рассматривается в каждом случае отдельно.

Пример: отец и мать — атеисты. Семнадцатилетняя дочь желает прочитать Библию. Родители
намерены запретить ей это. Принятие решения, должна она читать Библию или нет, предполагает
наличиеу 17-летнего человека необходимой способности оценивать свои действия. Поэтому дочь
уже можно считать достигшей совершеннолетия в смысле основных прав и свобод, она может
самостоятельно сослаться на личную свободу и свободу вероисповедания согласно ст. 22 и ст. 28.
В этом случае она не нуждается в представительстве. То же и в случае беременности: ни государство,
ни родители не могут навязать ей аборт против ее воли.

Напротив, при принятии решения о том, может ли она в одиночку путешествовать во время кани-
кул, ее способность оценивать свои поступки ставится под вопрос. В соответствии с этим допус-
тимо, что по ее основному праву на свободу передвижений согласно ст. 27 решение принимают в
качестве представителей ее родители.

В ключевых областях, гарантирующих защиту личности несовершеннолетних,
способных принимать решения, дети и подростки также должны иметь возмож-
ность реализовывать свои основные права и свободы. На вопрос, в какой мере несо-
вершеннолетние могут самостоятельно пользоваться основными правами и свобо-
дами, невозможно дать общий ответ, поскольку каждое положение основных прав
и свобод требует особого изучения. Определяющим является близость соответству-
ющего права к личной сфере в каждом конкретном случае и степень тяжести рас-
сматриваемого нарушения.

Верховный Суд США усмотрел нарушение личных прав несовершеннолетних подростков в том,
что закон принуждает их получать согласие родителей для прерывания беременности. Несовер-
шеннолетним беременным должна была бы быть предоставлена возможность апеллировать к су-
дебным инстанциям для получения согласия на прерывание беременности ".

(с) Инвалиды

Инвалиды являются традиционно дискриминируемой группой, которые во
многих областях лишь с большим трудом могут добиться равного обращения. Зача-
стую инвалидность ведет к изоляции.

⁵⁰⁴См. Планирование семьи Центральной Миссури против Данфорт (Planned Parenthood of Central
Missuriv. Danfolh), 428 U.S. 52 (1976), Беллотти против Бэйрд (Беллотти!1) (Beliotti v. Baird), 443 U.S.
622 (1979)

""Ассоциация планирование семьи Канзас Сити, Миссури, Инк. против Эшкрофт (Ashcroft),
462 U.S. 476 (1983), Огайо против Экронского центра репродукции человека (Akron Center for
Reproductive Health), 497 U.S. 502 (1990), Планирование семьи Юго-восточной Пенсильвании, Инк.
против Кэйси (Planned Parenthood of Southeaastern Pensylvama v. Casey), SOS U.S. 833 (1992). см. также
Ламберт против Викл\няа (Lambert v. Wicklund), 117 стр. Ct. И69 (1997) (per curiara).

Ill

Понятие инвалидности формулируется очень широко³⁰⁶. Проблему представ-
ляет прежде всего разграничение психической болезни и душевной инвалидности.
Она касается сферы, обусловленной болезнью, душевными неурядицами, снижен-
ными интеллектуальными способностями. Следует спросить, не должен ли запрет
дискриминации быть ограничен определенной степенью тяжести инвалидности; в
этом случае запрет мог бы соблюдаться более строго.

Границы между инвалидностью и болезнью являются размытыми³⁰⁷. Решаю-
щим признаком для использования запрета дискриминации является, опасность
ститматизации и изоляции вследствие телесных или душевных аномалий.

В значительно большей степени, чем при других фактах дискриминации, опас-
ность изоляции является не только результатом социального устройства, но также и
биологических особенностей³⁰⁸. Именно поэтому особенно уместны любые меры,
которые помогают в поиске вариантов компенсации «объективной» инвалидности,
такие, например, как предписания, обязывающие к оборудованию административ-
ных зданий или части общественных туалетов в соответствии с возможностями
людей в инвалидных креслах и т.д.

(15) Запрещаются любые формы ограничения прав граждан
по признакам принадлежности

Сами по себе ограничения основных прав и свобод регулируются ч. 3 ст. 55
КРФ. Там указано, что они могут быть ограничены по определенным причинам,
например, с целью охраны здоровья, посредством принятия федерального закона.

Не вполне понятно, почему здесь — в статье 19 КРФ, регламентирующей прин-
цип равенства, — устанавливаются дополнительные правила ограничения из обла-
сти регулирования ч. 3 ст. 55 КРФ.

Вопреки дословному тексту речь, видимо, идет не об абсолютных запретах на
ограничение, но о том, что ограничения основных прав и свобод в названных ниже
областях не должны нарушать принцип равенства.

Так, например, запрещение просить милостыню на Красной площади было бы ясно и однозначно
направлено на социально матообсспеченных лиц и касалось бы только их. Поскольку такой запрег
касается только особого социального слоя, то это было бы ограничением основных прав и свобод
по социальной принадлежности. Если понимать второе предложение ч. 2 ст. 19 дословно, то такой
запрет был бы недопустим.

По общим правилам ч. 3 а 55 КРФ такой запрет должен был» допустимым в интересах обществен-
ного порядка

'""Всемирная организация здравоохранения попыталась разработать новую концепцию инва-
лидности, в большей мере учитывающую влияние общества на отдельных лиц: IC1DH-2: Междуна-
родная классификация повреждении, деиствия и участие. Руководство по размерам инвалидности и
функционирование Всемирная организация здравоохранения, Женева 1997.

³"Так, например. Верховный Суд рассматривает как «инвалидов» в смысле 42 U.S.С. § 12182 «Аме-
риканцы со свидетельством инвалидности» также и носителей ВИЧ; см. Брэгдон против Эбботта
(Bragdon v. Abbott), 118 стр. Ct. 2196 (1998).

«"См BverfG от 8 октября 1997 в EuGRZ 1997, стр. 586 ЕС.1 1Ь стр 590.

(16) социальной

Под социальным положением в обычной языковой практике понимается эко-
номическая состоятельность или репутация какого-либо лица, которой оно пользу-
ется благодаря определенной профессиональной функции или своей принадлежно-
сти к институтам административного управления, образования, научного исследо-
вания, экономики или политики³⁰⁴. Тем самым, социальное положение является
результатом процессов распределения, которые в значительной мере обусловлены
государством.

Запрет дискриминации не направлен против названных организаций как тако-
вых или против разницы положения в экономической конкуренции; он лишь зап-
рещает использовать эту разницу в качестве критерия для неравного обращения.

Экономическое или общественное (например, обусловленное образованием)
положение является также и результатом социальной политики в государстве. Там,
где государство само влияет на социальное положение, раздавая шансы на жизнеус-
тройство, регулярно затрагиваются экзистенциальные области развития личности
(профессия, жилище, достойное человека существование); тем самым неравное об-
ращение может легко принять характер дискриминации.

(17) расовой, национальной, языковой, религиозной

Вопреки дословному тексту здесь не имеется в виду абсолютный запрет ограни-
чений в дополнение к ч. 3 ст. 55 КРФ; содержание этих критериев остается тем же,
что и в первом предложении ч. 2 ст. 19 КРФ: даже при ограничении основных прав
и свобод согласно этим критериям должен соблюдаться принцип равного обраще-
ния.

ej Допустимо ли особое обращение с защищенными группами
в свете запретов дискриминации?

Следует спросить, допустимо ли в рамках запретов дискриминации какое-либо
особое обращение с защищенными группами? Вопрос требует отдельного изуче-
ния, если речь идет о мероприятиях по предоставлению и развитию определенных
привилегий (явных или скрытых) дискриминированной группе. Последующие рас-
суждения касаются только таких мероприятий, которые не нацелены на развитие
привилегий.

Вопрос о допустимости особого обращения не может иметь одинаковый ответ
для всех фактов дискриминации.

С точки зрения расы исключение недопустимо, так же как и обособление по
формуле «separate but equal» (отдельные, но равные). Когда речь идет о цвете кожи, то
здесь особое обращение допускается в очень узкой области, которая не вызывает
никаких подозрений в плане дискриминации.

Примером доп>стичой дифференциации могла бы служить разрешенная государством информа-
ция для пациентов касательно дермагологического препарата, в котором указывается на то, что

^Этот запрет дискриминации тем самым более широкий, чем запрет ЕКПЧ и Международного
пакта о политических и гражданских правах на дискриминацию вследствие различий в «имуществе».

241
1S - 933

лекарство по-разному воздействует на темную или светлую кожу и поэтому должно no-pa3iioviy
дозироваться и в больницах, и при индивидуальном применении.

Для женщин область допустимого особого обращения является более широкой,
вследствие биологических различий между мужчиной и женщиной: если они опре-
деляют настоятельную необходимость особого обращения, то это должно быть уч-
тено с точки зрения основных прав.

При психической инвалидности в качестве основания для исключений могла
рассматриваться только функциональные причины; так, например, при наборе пер-
сонала для обслуживания атомной электростанции могут ставиться особые требова-
ния к психической устойчивости.

В практике правоприменения допустимость особого обращения с защищенны-
ми группами выражается в том, что в отдельных областях жизни ставятся особые и
специфические требования.

Страсбургские органы требуют «very weighty reasons» (очень весомых причин)⁵¹⁰
для дифференциации по расе³¹¹, полу⁵⁰ или браку родителей"³.

Конституционный Суд ФРГ допускает особое обращение в рамках запретов
дискриминации ч. 3 ст. 3 Основного закона ФРГ только тогда, когда оно «настоя-
тельно необходимо»³¹⁴.

В результате это приводит к необходимости особенно тщательного описания
круга лиц, затрагиваемых какой-либо нормой; требуемая «целенаправленность»
правовой дифференциации отсутствует, в частности, там, где группа нуждающихся
в поддержке лиц указана неточно, то есть описана слишком широко или слишком
узко.

Неодинаковое обращение ни в коем случае не может быть обосновано посред-
ством устоявшихся обобщений специфических характеристик затронутых лиц или
традиционным распределением ролей.

Недопустимая типизация делается в предположении, что замужние женщины после рождения
ребенка перестают заниматься своей профессиональной деятельностью" или продолжают рабо-
тать по профессии, но чрезмерно часто берут отпуск по болезни.

Законодатель не может исходить из того, что незамужние женщины будут меньше заботиться о
своих детях, чем замужние.

"°Ван Раальте (Van Raalte) против Нидерландов, Rep. 1997-1 173, пункт 42.

^ШВ этом смысле решение Европейской Комиссии по правам человека по делу Восточно-африкан-
ские азиаты против Великобритании от 14 декабря 1973, DR 78, 5, EuGRZ 1994, стр. 386 и далее.

^шСм. Абдулазиз (Abdulaziz) и др. против Великобритании, сер. А №94. пункт 78, EuGRZ 1985.
стр. 571; Шмидт против Германии, сер. А №291-В, пункт 24, EuGRZ 1995, стр. 393.

³"Инце (Inze) против Австрии, сер. А №126, пункт 41, OJZ 1988, стр. 178.

'"BVerfGE 92, 91 (109) — Пожарная охрана П. В запретах дискриминации ч, 3 ст. 3 Основного
закона ФРГ суд усматривает «связанный с этим запрет» неравного обращения; см. BVerfGE 85, 191
(206) — запрет ночных работ.

^!|<См. Шулер-Цграггек (Schuler-Zgraggen) против Швейцарии, сер. А №263, пункт 67, EuGRZ
1996, стр. 607.

""Отзыв Комиссии ООН по расовой дискриминации от 10 августа 1988, Йилмац-Доган (Yilmaz-
Dogan) против Нидерландов. EuGRZ 199Q. стр. 66, пункт 9.3.

"⁷См. Маркс (Marckx) против Бельгии, сер. А №31, пункты 38+39, EuGRZ 1979, стр. 456 и далее.
Бельгийское право ставило материнство по отношению к внебрачному ребенку в зависимость от его
добровольного признания матерью; для законнорожденных детей материнство, напротив, наступа-
ло по закону. Это обосновывалось тем, что многие незамужние женщины не будут заботиться о своих

Недопустимо также предположение, что женщины менее приспособлены к упрашгению имуще-
ством, чем мужчины.

Конституционный Суд ФРГ еще в 1957 году отменил общее налогообложение"' для семейных
пар. Тем самым цель, которою преследовал законодатель, а именно, удержать.замужнюю женщину
от самостоятельной трудовой деятельности и направить ее усилия на заботу о доме и хозяйстве,
была сочтена судом дискриминирующей ".

Дата добавления: 2014-11-29