Свободы договора в политико-правовом контексте 12 страница

--------------------------------

<1> Pigou A.C. The Economics of Welfare. 1920. P. 297 ff.

Постепенно в науке распространялось мнение, что полностью полагаться на "невидимую руку" рынка и рациональность самих участников оборота в случае наличия у частной сделки негативных побочных эффектов, монополизма и других несовершенств рыночной модели в целом нельзя, если государство хочет обеспечить максимально рациональное использование имеющихся ресурсов и рост общественного благосостояния.

При этом западные экономисты первой половины XX в. в основной своей массе продолжали считать, что рынок и свободные контракты, как правило, являются оптимальным способом организации экономического оборота, но допускали вмешательство государства, если будут приведены весомые аргументы в пользу сбоя рыночного механизма <1>. Иначе говоря, для представителей сформировавшегося к началу XX в. экономического "мэйнстрима" серьезные сбои в работе "невидимой руки", которые мешали ей обеспечить рост экономического благосостояния (welfare), могли легитимно исправляться государством посредством тех или иных правовых инструментов, включая ограничение свободы договора <2>.

--------------------------------

<1> Гэлбрейт Дж.К. Экономические теории и цели общества. М., 1976. С. 45.

<2> См.: Parisi F. Autonomy and Private Ordering in Contract Law // 1 European Journal of Law and Economics. 1994. P. 216 - 218.

За более активное участие государства в ограничении, планировании и моделировании экономического оборота выступали и представители ставшей популярной в первой половине XX в. институционалистской школы экономики (Дж. Коммонс, У. Митчелл и др.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Commons J.R. Legal Foundations of Capitalism. 2007. P. XIV, XV; История экономических учений: Учебник / Под общ. ред. А.Г. Худокормова. М., 2007. С. 90.

Нельзя не отметить и влияние авторитета Джона Мейнарда Кейнса, чей научный и политический авторитет оказался в зените в 1930-е гг. и стал меркнуть только к 1970-м гг. Основная идея Кейнса состояла в существенном усилении интенсивности государственного вмешательства в сферу рыночной экономики. Его советы по выходу из Великой депрессии, искусственному созданию рабочих мест и стимулированию роста спроса были во многом положены в основу нового курса президента США Теодора Рузвельта. На предупреждения критиков, указывающих на долгосрочные риски такой интервенционистской политики, подрывающей институциональные основы успешной работы "невидимой руки" и свободной экономики <1>, Кейнс бросал свою знаменитую фразу о том, что "в долгосрочной перспективе мы все - покойники" <2>. Его заботило решение насущных проблем, которые он предлагал решать самым, на его взгляд, эффективным и действенным образом - путем выстраивания системы государственного вмешательства в сферу рыночных отношений на макроэкономическом уровне <3>.

--------------------------------

<1> Критику Людвигом фон Мизесом идей об искусственном стимулировании экономического роста для выхода из экономической депрессии см.: Фон Мизес Л. Австрийская теория экономического цикла // Бум, крах и будущее. М.; Челябинск, 2002. С. 103 - 111.

<2> Цит. по: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 650.

<3> Некоторые современные экономисты считают, что программа расширенного государственного вмешательства в рыночную экономику только затянула естественный выход из кризиса. Другие, наоборот, придерживаются позитивных оценок.

В 1926 г. вышла его знаковая статья "Конец laissez-faire" <1>. В ней Кейнс, развивая мысль Пигу, доказывал, что установка на невмешательство государства в работу "невидимой руки" рынка могла быть оправданной в условиях того крайне неэффективного и коррумпированного государственного аппарата, который существовал во многих странах в прежние времена. Кейнс писал, что "почти все, что делалось государством в XVIII в. сверх его минимальных функций, было или казалось вредным и неудачным" <2>. Но в новых условиях относительно четко и эффективно работающие демократически избранные бюрократические машины таких государств, как Англия или США, вполне могут справиться с задачей смягчения шоков, вызванных цикличностью экономического развития, обеспечения полной занятости и иными задачами вспоможения "невидимой руке", которые ранее правительствам доверять и не следовало.

--------------------------------

<1> Кейнс Дж.М. Конец laissez-faire // Истоки. М., 2001. Вып. 3. С. 260 - 278.

<2> Там же. С. 263.

Он жестко критиковал установку на ортодоксальную приверженность laissez-faire любыми средствами как основывающуюся на некоторых базовых ошибках и пытался показать, что в современных условиях пора от нее отказаться. Кейнс предлагал мыслить прагматически и антидогматически. В одних ситуациях лучше дать свободу рынку, в других - усилить роль государства в управлении и манипулировании экономическим развитием. Он пытался показать, что в современных условиях у догмы принципиального невмешательства государства исчезли разумные основания, но умы интеллектуальной и экономической элиты все еще скованы этими установками <1>. На взгляд Кейнса, если государства начнут проводить в жизнь более прагматическую и деидеологизированную экономическую политику, это позволит им обеспечивать более сбалансированное развитие рыночной экономики, смягчая или избегая глубочайших экономических кризисов.

--------------------------------

<1> Там же. С. 273.

При этом Кейнс замечал, что он не претендует на отмену капитализма и призывает лишь поправить некоторые важные заблуждения и необоснованные предубеждения. Он не видел необходимости ломать фундамент рыночной экономики - инстинктивное стремление людей к личной выгоде и частную инициативу как основную движущую силу экономического развития <1>.

--------------------------------

<1> Кейнс Дж.М. Конец laissez-faire // Истоки. М., 2001. Вып. 3. С. 278.

Здесь следует сделать важное уточнение. Основная идея Кейнса состояла в усилении государственного участия в экономике на макроуровне (стимуляция спроса за счет увеличения денежной массы, искусственная поддержка занятости и т.п.). По сути, Кейнс первым сформировал макроэкономическую теорию. Вопросы микроэкономики и государственного вмешательства в частные трансакции (например, с целью защиты слабой стороны договора) не были в центре его теории. Тем не менее косвенно фиксация Кейнсом несовершенства свободного рынка, совпавшая по времени с разрушительными последствиями мирового экономического кризиса 1920 - 1930-х гг., усиливала недоверие к свободному рынку и на микроэкономическом уровне.

Вполне естественно, что популяризация идеи о глобальных по своим масштабам провалах нерегулируемого рынка и усиление уверенности бюрократии в своих возможностях по управлению экономическим процессом на макроуровне показывали рост недоверия к работе "невидимой руки" рынка применительно к частным трансакциям и легитимности более интенсивных ограничений договорной свободы на микроуровне.

Более того, в первой половине XX в. во многих западных странах (например, в Англии, Франции, Германии, Италии) реальная экономическая политика начала все интенсивнее интегрировать идеи "государства всеобщего благосостояния" (англ. welfare state) и "социального государства" (нем. sozialstaat). Рыночная экономика, совмещенная с активной ролью государства как регулятора и корректора, в этот период соединялась также и с политикой обеспечения социальной справедливости и защиты интересов неудачников конкурентной борьбы. Пожалуй, впервые это новое понимание патерналистской роли государства начало развиваться в Германии еще во времена Бисмарка <1>. Впоследствии эти идеи были концептуализированы в середине XX в. в Германии Альфредом Мюллер-Армаком в рамках теории балансирования стремления к экономическому росту и социальной солидарности <2>, а также отрефлексированы и признаны в качестве руководства для социальной и экономической политики во многих других странах.

--------------------------------

<1> Травин Д., Маргания О. Европейская модернизация. Кн. 1. М., 2004. С. 440.

<2> Социальное рыночное хозяйство: теория и этика экономического порядка в России и Германии. СПб., 1999. С. 91.

В рамках данной идеологии защита интересов слабых участников оборота становится важнейшим приоритетом государственной экономической политики. Основные элементы этой новой политики - высокие налоги и их перераспределение в пользу малоимущих в виде социальной или иной помощи, бесплатная медицина и образование, сильные профсоюзы и относительно мягкая бюджетная политика. Но помимо прямых трансфертов из бюджета и государственного финансирования социально важных услуг в центре внимания "государства всеобщего благосостояния" (или "социального государства") оказывается защита прав слабых участников оборота посредством ограничения договорной свободы, компенсирующего реальное неравенство контрагентов (в первую очередь патерналистская защита интересов работников и потребителей). Понять активизировавшийся в межвоенный период процесс спецификации регулирования трудовых отношений и начало победного шествия потребительского права в отрыве от восхождения идеологии "государства всеобщего благосостояния" просто невозможно.

В условиях глобальных экономических потрясений 1920 - 1930-х гг. (например, краха Нью-Йоркской биржи и начала Великой депрессии в США) макроэкономическая программа кейнсианства, политика обеспечения всеобщего благосостояния и общее усиление государственного регулирования и контроля оказались востребованы в реальной экономической политике. Уже к концу 1930-х гг. классическое либертарианство и идеи laissez-faire начали восприниматься большинством в качестве анахронизмов как на макроэкономическом, так и на микроэкономическом уровне. Когда Фридрих фон Хайек в 1944 г. опубликовал свою знаменитую книгу-манифест "Дорога к рабству" <1>, в которой этот выдающийся экономист и мыслитель попытался показать всю губительность отхода от принципов свободной рыночной экономики, он подвергся буквальному остракизму (в том числе и со стороны своих коллег-экономистов, обвинивших Хайека в ортодоксальном ретроградстве). Ко Второй мировой войне умеренно антирыночные идеи стали оказывать все большее влияние на умы политиков и реальные правовые реформы во многих странах мира.

--------------------------------

<1> Фон Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М., 2005.

Дело дошло до того, что, как писал Людвиг фон Мизес, на родине либерализма, в Англии, этот термин оказался де-факто вне закона <1>. В США же термин "либерал" вовсе изменил свой смысл, обозначая теперь сторонника интенсивного участия государства в экономике, в то время как сторонники laissez-faire были вынуждены в целях устранения путаницы обозначать себя как либертарианцы <2>.

--------------------------------

<1> Фон Мизес Л. Либерализм. М., 2001. С. 8.

<2> См.: Раквиашвили А.А. Либерализм: эволюция идей. М., 2010. С. 56, 57; Боуз Д. Либертарианство: история, принципы, политика. Челябинск, 2009. С. 26.

Opus magnum Кейнса "Общая теория занятости, процента и денег" (1936 г.) <1> стала настольной книгой в кругах политической элиты во многих странах мира, а работы других представителей кейнсианской макроэкономической теории и апологетов всеобщего благосостояния пользовались все большим авторитетом <2>. Отрицать роль государства в обеспечении социальной справедливости и противодействии реальному неравенству сторон частных сделок на этом фоне политикам становилось все сложнее и сложнее.

--------------------------------

<1> Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978.

<2> Акерлоф Дж., Шиллер Р. Spiritus Animalis. М., 2010. С. 36.

На этой интеллектуальной волне некоторые ученые умы шли в своих оценках имманентных пороков свободного рынка намного дальше признания (в духе Пигу или Кейнса) того факта, что иногда рынок можно ограничивать. В 1944 г. выдающийся экономист и социолог Карл Поланьи безапелляционно признал идеи свободных рынков, экономической саморегуляции и laissez-faire величайшей авантюрой, крах которой привел к экономическому коллапсу, повсеместному установлению диктатур и обеим военным катастрофам первой половины XX в. <1>. На его взгляд, к середине XX в. созрели все условия для глобальной реформы сложившейся ранее рыночной парадигмы, построенной на порочном и противоестественном стремлении людей к максимизации своей прибыли и утопии саморегуляции <2>.

--------------------------------

<1> Поланьи К. Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени. СПб., 2002. С. 15.

<2> Там же. С. 271.

Тем не менее, судя по всему, большинство представителей западной научной мысли в межвоенный период сходились на том, что сама рыночная экономика на тот исторический момент не имела альтернатив, но эта система не могла функционировать без неусыпного надзора и корректирующего воздействия государственного аппарата. Иначе говоря, ценность экономической свободы в тот период полностью не девальвировалась и даже не потеряла свой системообразующий статус. Соответственно когда говорят о конце эпохи laissez-faire, имеют в виду лишь то, что пространство этой свободы начало заметно сжиматься. На Западе и даже в таких странах, как гитлеровская Германия, речь не шла о тотальной отмене рыночной экономики и окончательном разрыве с основными идеями Смита. Соответственно происходило лишь существенное увеличение количества исключений из общего правила экономической свободы. Если Смит или Милль признавали лишь очень небольшое число случаев, требующих государственного вмешательства, то к середине XX в. количество таких исключений стало значительно возрастать, а многие страны продвинулись в деле усиления бюрократического вторжения в рыночные процессы настолько, что стало принято говорить о смешанной (т.е. рыночно-плановой) экономике.

Происходило очевидное смещение идеологического фона, и идея о крайней нежелательности ограничения свободного экономического обмена была отчасти дискредитирована. В рамках этой новой экономической парадигмы государственное вмешательство непосредственно в сферу автономии воли сторон договора получает куда более яркий зеленый свет, чем допускали самые смелые и прагматичные сторонники классической экономической школы.

§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire

Происходившие с начала XX в. фундаментальные пертурбации в социально-экономическом базисе западных стран приводили к тому, что этическая ценность личной негативной свободы и частной автономии постепенно переставала играть столь же важную роль, как это было прежде. Экономические и политические потрясения отчасти вернули популярность ценностям солидарности и коллективизма. В итоге во многих странах весь XX в. прошел под знаком обострившегося конфликта по линии личность - общество/государство <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, в Германии государство, особенно со времен образования Империи, никак не хотело признавать свою второстепенную роль, пытаясь сплотить миллионы немцев в единый национальный кулак и искусственно продлить жизнь коллективистской социальной и культурной парадигмы. Но этатизм Пруссии и объединенной Империи был лишь прелюдией к тому радикальному разрыву с ценностями свободы и индивидуализма, который произошел в годы национал-социалистической диктатуры. Немецкий фашизм отражал страшную попытку реакции на взросление и эмансипацию свободной личности в XIX в.

Вполне очевидно, что эта борьба ценностей индивидуализма и солидарности не могла (и, видимо, не может) закончиться однозначной победой той или иной системы ценностей. Стремления к личной свободе и к солидаризации с обществом являются неотъемлемыми элементами человеческой природы <1>. Предмет спора, о котором здесь идет речь, состоял и состоит в утверждении того или иного видения баланса этих ценностей. Нетрудно заметить, что в одни периоды доминировали коллективистские (этатистские) ценности солидарности, а в другие на первый план вырывалась идеология личной свободы и индивидуализма.

--------------------------------

<1> Бауман З. Свобода. М., 2006. С. 73.

Как мы уже отмечали, XIX в. во многих западных странах знаменовал собой отчетливое движение маятника в сторону ценностей свободы. С 1870-х гг. США и передовые западноевропейские страны вступили в эпоху невиданного ранее прогресса, экономического роста и стабильности. Человечество жило в абсолютной вере во всесилие разума, в культурный и научный прогресс и неизбежное приближение эпохи процветания. Этот оптимистический настрой (своего рода мелиоризм) был крайне благоприятен для развития индивидуалистических ценностей свободы и частной автономии. Соответственно коллективизм и подавление частной автономии не пользовались популярностью.

Но с нарастанием социальных противоречий, разрастанием экономического кризиса, возникновением фашистской и советской угрозы и безумием двух мировых войн западный мир столкнулся с серьезным и устойчивым вызовом, от ответа на который зависела в целом его судьба. Индивидуализм и идея личной негативной свободы оказываются менее актуальными перед лицом столь глобальных угроз, что неминуемо влечет некоторое снижение их популярности <1>. Возник устойчивый спрос на социальное сплочение и усиление государственного вмешательства в свободный оборот с целью обеспечения большей дистрибутивной справедливости и солидарности, а также стратегических государственных интересов и военно-политических планов.

--------------------------------

<1> Arrunada B., Andonova V. Common Law and Civil Law as Pro-Market Adaptations // 26 Washington University Journal of Law and Policy. 2008. P. 110, 111.

Это изменение ценностей легко объяснить. Стремление человека солидаризироваться с группой и разделить с нею свои ресурсы и проблемы в силу вполне понятных мотивов усиливается в периоды войн, экономического краха, экологических катастроф и социальной нестабильности и ослабевает в эпоху мира, процветания и стабильности. Человек тем сильнее готов ассоциировать себя с интересами коллектива и отказываться от части своих индивидуальных преимуществ и потенциальных возможностей личного успеха, чем сильнее внешняя угроза его личному благополучию. В условиях постоянных войн, голода и экономических шоков люди теряют былую уверенность в своих способностях индивидуально ответить на глобальный вызов извне и ищут реальную защиту и компенсацию своих страхов в групповой самоидентификации. В таких шоковых внешних условиях люди готовы жертвовать своими сиюминутными личными интересами ради получения гарантий, которые предоставляет им слияние с группой.

По мере дискредитации церкви и разрушения общин основным инструментом обеспечения сплочения и солидаризации является национальное или имперское государство, от которого люди начинают ожидать активной роли в защите от возникающих угроз. Соответственно формируется вполне четкий социальный запрос на ограничение личной свободы отдельных лиц во имя обеспечения интересов группы, социальной справедливости и взаимопомощи. Если в условиях стабильности, процветания и уверенности в будущем такую стратегию поддерживает меньшинство наименее обеспеченных граждан, то в условиях кризиса и социального стресса в защите начинает нуждаться подавляющее большинство, которому государство не может и зачастую не хочет отказывать. Этот социально-терапевтический запрос на патернализм, ограничение личной свободы и государственное принуждение напрямую влиял на крах экономической политики в духе laissez-faire. Политика laissez-faire просто казалась слишком жестокой и индивидуалистичной в тяжелых условиях войн, безработицы, гиперинфляции, повальных банкротств и разорений, накрывших Европу и США начиная с Первой мировой войны.

В итоге снижение авторитета принципа свободы договора было во многом предопределено не только экономическими и другими утилитарными соображениями, но и кризисом индивидуализма <1> как базовой этической предпосылки этого правового принципа. Аргументы в пользу того, что договор священен и слабая сторона договора не заслуживает патерналистской помощи, потеряли свою убедительность. В новых условиях общественный запрос на сплочение и солидаризацию требовал от сильного контрагента гораздо большего учета интересов слабого, чем это считалось необходимым ранее. И государства повсеместно отвечали на этот запрос.

--------------------------------

<1> О кризисе индивидуализма см.: Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 296.

§ 3. Влияние краха идеологии и

политики laissez-faire в области права

Возникновение новых экономических условий и теорий, а также социализация доминирующей этики способствовали фундаментальным изменениям в сфере реального законотворчества и судебной практики. Эти тенденции начали проявляться уже в конце XIX в., но под давлением указанных выше социально-экономических, политических и идеологических подвижек они усилились к 1920 - 1940-м гг. Укоренение интервенционистских установок и социально ориентированных ценностей в мышлении политических элит, избирателей, законодателей и судей формировало условия для невиданных ранее правовых реформ, направленных на ограничение свободы договора.

Первая половина XX в. - это период падения формализма в правовой науке в целом и в договорном праве в частности <1>. Атака на пандектный догматизм концепций в немецком праве, экзегетическую методологию формального и систематического толкования текста кодексов во французском праве и так называемый лэнгделлианский формализм в США была подготовлена еще Йерингом в 1870-е гг. Впоследствии поддержанная такими правоведами, как Эрлих, Канторович, Фукс, Хек, Жени, Саллей, Ламбер, Карбонье, Холмс, Паунд, Ллевеллин, и многими другими по обе стороны Атлантики, эта атака привела к фундаментальным изменениям в научной методологии и правовой идеологии <2>. В центре правового анализа постепенно оказывается содержательная рациональность права (справедливость и практическая целесообразность), которую правоведы XIX в., как правило, в своих работах не упоминали. Юристы стали видеть свою функцию не в том, чтобы копаться в текстах законов и исторических источников, пытаться их согласовать и комментировать, а в том, чтобы попытаться найти такие правовые решения актуальных социальных, экономических и этических проблем, которые могли бы сбалансировать различные социальные и частные интересы и ценности. Право стало восприниматься как инструмент социальной инженерии и контроля. Иначе говоря, социализация права приводила к реинкарнации забытых и просто неактуальных в эпоху laissez-faire идей реального равенства, коммутативной и отчасти дистрибутивной справедливости, а равно социальной солидарности.

--------------------------------

<1> Movsesian M. Formalism in American Contract Law: Classical and Contemporary // 12 IUS GENTIUM. 2006. P. 115, 116.

<2> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. N 4. С. 6 - 69; N 5. С. 6 - 56.

Аналогичный процесс происходил и в судебной практике, и в законодательстве. Если в середине XIX в. английский судья мог написать в решении, что задача юриста состоит лишь в том, чтобы исследовать и применять право так, как оно есть (зафиксировано в законах, прецедентах, авторитетных доктринальных источниках или выводимо из этих источников), но ни в коем случае не спекулировать на тему о том, что является оптимальным для общества, то в XX в. другой английский судья пишет, что задача судьи состоит в том, чтобы найти решение, которое, на его взгляд, является справедливым, и поэтому в реальности "суд составляет контракт за стороны, как бы крамольно это ни звучало" <1>.

--------------------------------

<1> Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 249, 250.

Идеи господства абсолюта частной собственности и частной автономии, конечно же, не пали как таковые, но утратили свой былой абсолютный статус <1>. Слепые дедукции из устоявшихся ранее правовых концепций и догм, таких как свобода договора и волевая теория, уже не устраивали ученых и судей. Справедливость, сбалансированность, честность, добросовестность договорных условий - все эти факторы вторгались в практически неприкосновенную в XIX в. сферу автономии воли сторон и формализма свободы договора и стали расцениваться как не менее этически ценные <2>. Так, Эмиль Дюркгейм писал, что для полной юридической силы договора "недостаточно, чтобы он был предметом выраженного согласия", отмечая, что "необходимо также, чтобы он был справедливым, а одно только соглашение не делает его справедливым" <3>. Российский цивилист Г.Ф. Шершеневич в 1915 г. писал, что "безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов" <4>. В 1937 г. выдающийся компаративист Джон Ф. Доусон отмечал, что "система "свободного" договора, описанная учеными в XIX веке, сейчас все больше признается миром фантазий, слишком искусно сконструированным и слишком гармоничным, чтобы соответствовать реальности" <5>.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этой трансформации в контексте французского права: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона. М., 1919.

<2> Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 248.

<3> Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996. С. 392.

<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1915. Т. 2. С. 79.

<5> Dawson J.P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law Review. 1936 - 1937. P. 345.

Наиболее ярко эта тенденция проявилась в немецком праве. В самом конце XIX - начале XX в. Германия окончательно вступила в период ускоренной индустриализации и последовавшей за этим социокультурной трансформации. Формационные подвижки в базисе не могли не создавать трения с устаревающей правовой надстройкой пандектного частного права. Достаточно привести в качестве примера вышеупомянутое обострение отношений между крупным капиталом и рабочим классом, которые должны были в рамках пандектной парадигмы регулироваться нормами классического римского договорного права. Пандектисты не смогли прочувствовать назревающие проблемы, порождаемые концентрацией экономической власти и новыми формами организации возникающей индустриальной экономики <1>. К 1920-м гг. тот мир, который наблюдали пандектисты, остался в прошлом. Послевоенный крах немецкой экономики, обнищание населения, политическая нестабильность Веймарской республики приводили к росту спроса на более интенсивное ограничение свободы договора во имя идей справедливости и солидарности. В результате с 1920-х гг. на место пандектной школы, преимущественно игнорировавшей социально-этическую составляющую права и подспудно интернализировавшей сугубо либерально-экономические идеи <2>, пришла теория юриспруденции интересов с ее прагматическим акцентом на балансировании различных интересов и ценностей.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 464.

<2> Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 60.

Проводником реализации признанных большинством необходимыми ограничений договорной свободы стали немецкие суды, а инструментом - вышеупомянутые "каучуковые" нормы ГГУ о добрых нравах, добросовестности, навязывании неравного обмена путем эксплуатации стесненных обстоятельств и т.п. Как уже отмечалось, при внедрении в текст Уложения подобных инструментов, которые могли бы теоретически ограничить свободу договора, предполагалось, что сфера их применения будет достаточно узкой. Так, например, норма о запрете нарушения добрых нравов (п. 1 § 138 ГГУ) задумывалась как экстраординарная и подлежащая весьма ограниченному толкованию. Норма § 242 ГГУ о добросовестности вообще не была направлена на ограничение свободы договора, всего лишь требуя соблюдения принципа добросовестности при исполнении договора. И действительно, в первые годы после вступления в силу ГГУ суды активно не применяли эти нормы. Частое использование норм о добросовестности, добрых нравах и иных подобных оценочных категориях считалось дурным тоном и предпочтение отдавалось формализованной аргументации со ссылкой на конкретные нормы ГГУ и идее автономии воли.

Но ситуация начала меняться с 1920-х гг., когда суды стали использовать подобные "каучуковые" параграфы в качестве своего рода "универсальных корректоров" свободы договора <1>. Уложение стремительно устаревало по мере разрушения старого мира классического экономического и этического либерализма и суды были вынуждены де-факто модернизировать гражданско-правовое регулирование путем использования этих оценочных конструкций. Джон Ф. Доусон (Dawson) назвал этот феномен истории немецкого права "революцией судебного правотворчества" <2>, а немецкий правовед Юстус Гедеман (Hedemann) в своей известной одноименной книге именовал его "бегством в общие положения" <3>.

Дата добавления: 2015-06-04