И судебного правотворчества

Проблемы соотношения судебного толкования права

Одним из наиболее острых и оживленно обсуждаемых теоретико-практических вопросов, связанных с функционированием судебной власти, является проблема судебного правотворчества. Речь идет о том, может ли суд, наряду с толкованием и применением права, заниматься еще и созданием новых правовых норм, или, что то же самое, может ли судебная практика в России выступать в качестве источника права.

По данному вопросу продолжают высказываться самые полярные точки зрения. Сохраняется достаточно большая группа авторитетных специалистов, которые отрицают возможность рассмотрения судебных решений в качестве источников права. Их аргументы сводятся в основном к тому, что это противоречило бы принципу разделения властей и что правотворческие полномочия судам в российской правовой системе не предоставлены. Так, по мнению В. С. Нерсесянца, «это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, испол­нительную и судебную… Основной смысл разделения властей
состоит в таком разграничении функций, правомочий и сфер Дея­тельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом. Необходимое при этом взаи­модействие властей (как и соответствующая система сдержек и противовесов) может и должно осуществляться только в строгом и последо­вательном соответствии с требованием принципа разделения властей. Иначе получится признание принципа разделения властей лишь на словах, а фактически — смешение их функций, правомочий и сфер деятельности, наделение, например, судебной власти также и законодательными полномочиями»[124].

Впрочем данные утверждения остаются в значительной степени спорными, так как ни Конституция РФ, ни текущее законодательство не дают четкой схемы закрепления тех или иных видов юридической деятельности (правотворческая, интерпретационная, правоприменительная и т. п.) за отдельными ветвями власти; как правило, имеет место «перекрестная», смешанная модель, когда каждая
из ветвей власти в том или ином объеме осуществляет все эти виды деятельности. Поэтому нет оснований отказывать суду в правотворческих полномочиях со ссылками на принцип разделения властей.

Согласно ст. 10 Конституции Российской Федерации, государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную.
Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Из этих конституционных положений нельзя сделать никакого вывода относительно возможности или невозможности осуществления судами правотворческой деятельности. Хотя правотворчество традиционно «закрепляется» в качестве основной функции за органами законодательной власти, речь не идет ни о какой монополии в данной сфере. В частности, органы исполнительной власти занимаются правотворческой деятельностью не менее, если не более, интенсивно (по крайней мере, в количественном измерении), чем законодательные органы. Однако подобное положение дел давно уже рассматривается как естественное и само собой разумеющееся и не становится поводом для обвинений в нарушении принципа разделения властей. Следовательно, нет веских оснований применять этот аргумент и в отношении судебной власти.

Если обратиться к теоретической модели разделения властей,
то она также не дает однозначного решения этой проблемы. Родоначальник теории разделения властей Ш. Л. Монтескье вообще выделял не «ветви» власти, а три «рода» власти: «В силу первой власти государь или учреждение создает законы, временные или постоянные, и исправляет или отменяет существующие законы.
В силу второй власти он объявляет войну или заключает мир, посылает или принимает послов, обеспечивает безопасность, предотвращает нашествия. В силу третьей власти он карает преступления и разрешает столкновения частных лиц. Последнюю власть можно назвать судебной, а вторую – просто исполнительной властью государства»[125]. Соединение разных «родов» властей в одних руках, согласно Монтескье, крайне нежелательно для государства, но вовсе не является чем-то невозможным, а наоборот, довольно часто встречается
на практике. Рассматриваемый случай, а именно возможность создания судами правовых норм, отнюдь не может считаться «соединением в одних руках» разных родов власти, хотя бы потому, что суд не претендует на издание законов. Интересно при этом, что эталоном разделения властей для Монтескье стала Англия — именно то государство, в котором традиция судебного правотворчества всегда была наиболее развитой среди всех европейских стран.

Еще одно возражение против признания возможности судебного правотворчества в российской правовой системе заключается в том, что «в Конституции РФ закреплены и основы формирующейся российской правовой системы, которая продолжает оставаться в рамках континентально-европейской (романо-германской) семьи правовых систем. Применительно к рассматриваемой нами теме сле­дует помнить, что в рамках континенталь­ных правовых систем
(в силу их типологических особенностей, законо­мерностей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права, что, напротив,
характерно для англосаксонской системы права»[126].

Отрицание судебного правотворчества в России на том основании, что наше государство относится к романо-германской правовой семье, также не обладает большой убедительностью. Во-первых, принадлежность России к романо-германской правовой системе далеко не очевидна и часто подвергается сомнению; во-вторых, многие страны романо-германского права признают правотворческие полномочия судов. Как отмечает ведущий исследователь этой проблемы М. Н. Марченко, «уязвимость рассматриваемого аргумента
заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой
семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового
реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран»[127].

Сторонники противоположного мнения, признающие судебную практику источником права, в основном указывают на то, что судебные решения уже фактически приобрели этот статус независимо от официального признания, так как суды при рассмотрении конкретных дел пользуются как образцами ранее вынесенными решениями и приговорами по аналогичным делам, а также соответствующими разъяснениями высших судебных инстанций.

Например, Н. Н. Вопленко указывает, что судебные решения
«по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны… Они помогают правоприменительным органам правильно квалифицировать общественные отношения, являющиеся предметом правоприменения, в режиме сочетания законности и справедливости рассмотреть и разрешить юридическое дело…»[128].

Однако подобные аргументы также не выглядят безупречными, потому что сам факт использования чего-либо в правосудии для выработки или обоснования судебного решения, строго говоря, еще не является критерием источника права. Ведь источник права,
согласно общепринятому определению, — это внешний способ выражения и закрепления правового предписания, а не просто то, что используется в судебном процессе. Таким образом, для обоснования того, что судебное решение или любое другое явление представляет собой источник права, необходимо прежде всего продемонстрировать, что оно выступает формой для такого содержания, которое удовлетворяет признакам правовых норм (предписаний).

Однако в наши задачи не входит принципиальное решение вопроса о признании возможности или невозможности судебного правотворчества в России. Постараемся лишь прояснить относительно частный аспект этой проблемы, связанный с соотношением судебного правотворчества и судебного толкования.

Как правило, в юридической литературе правотворчество и толкование права рассматриваются как два совершенно самостоятельных вида юридической деятельности; возможность их совпадения или даже частичного пересечения обычно не рассматривается[129].

Внешне различия между правотворческой и интерпретационной деятельностью представляются достаточно очевидными, так как заложены в содержание самих терминов. Действительно, творчество — это процесс, в ходе которого благодаря активности субъекта создается, появляется нечто новое, ранее не существовавшее. Правотворчество в российской теории права традиционно определяется как «форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену»[130]. Таким образом, к творчеству в сфере права отнесено не только созидание правовых норм, но и деятельность «с обратным знаком», в результате которой нормы, напротив, перестают существовать.

Толкование как интеллектуальная деятельность направлено на поиск смысла, заложенного в некотором объекте. Следовательно, оно предполагает, что этот объект уже существует и доступен для познания, в отличие от творчества, которое само конструирует свой предмет. Поэтому толкование понимается чаще всего как «деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации»[131].

Таким образом, казалось бы, вопрос о соотношении этих явлений достаточно ясен. Они имеют различную направленность
и представляют собой вполне обособленные стадии в механизме правового регулирования. Правотворчество всегда предшествует толкованию права, потому что для интерпретации текста необходимо, чтобы этот текст уже кем-то был создан. Толкование права представляет собой необходимую промежуточную стадию между правотворчеством и правореализацией, так как для приведения своих действий в соответствие с требованиями права необходимо
в первую очередь понимать смысл этих требований.

Вместе с тем остается нерешенным вопрос о возможности взаимного «наложения» этих двух явлений, т. е. о том, могут ли в правовой жизни общества встречаться такие ситуации, когда толкование права одновременно является правотворчеством. Следует сразу отметить, что общие представления о творчестве и толковании как социокультурных феноменах вовсе не исключают такого совпадения, потому что толкование может одновременно являться творчеством, более того, чаще всего именно так и происходит.

Например, израильский судья А. Барак отмечает: «Существуют легальные проблемы, на которые изначально есть несколько законных ответов. Конечно, мы не можем и не желаем иметь законодательную систему, которая обеспечивает авансом, заранее все легальные ответы на все легальные вопросы. Творчество в процессе суда — осуществление справедливости — естественно для самого закона. Закон без судебных полномочий — это тело без души.
Судебное творчество — часть законного процессуального существования. Это сотворение правосудия — воплощение судебного законодательства — и есть главная задача Верховного Суда»[132].

Творческий характер толкования права однозначно признается,
в частности, А. Ф. Черданцевым[133], и хотя автор напрямую не отождествляет толкование и правотворчество, неизбежно возникает вопрос: а что же выступает продуктом творчества при толковании, если не право?

Возможность того, что в процессе толкования может возникнуть новая правовая норма, официально (формально-юридически) не закреплена, но из этого нельзя сделать вывод, будто бы такой вариант
исключен. Дело в том, что сами понятия «правовая норма», «источник права», «правотворчество» и т. п. являются по своей природе доктринальными и по большей части в официальных законодательных текстах вообще не встречаются. Применение к самому законодательному процессу термина «правотворческий» также бытует лишь в научном языке и в официальных нормативных текстах отсутствует.

В этой связи теряют всякий смысл аргументы, в соответствии
с которыми акты судебного толкования права официально не признаются в России источниками права. Неясно в таком случае, что же понимается под официальным признанием, так как ни одно правовое явление на уровне нормативных текстов вообще не провозглашается источником права – это относится в том числе к самим законам, подзаконным актам, международным договорам и т. п. Например, Конституция Российской Федерации так определяет собственный статус: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). Общеобязательность законов закрепляется следующим образом: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы» (ч. 2 ст. 15). Как видим, напрямую ни Конституция, ни законы источниками права не объявлены.

То же самое касается аналогичного аргумента: «Ни Конституцией РФ, ни федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Российской Федерации», ни другими законодательными актами РФ, регламентирующими деятельность судов, органы судебной власти не наделяются правотворческой функцией»[134]. Ознакомление с указанными и иными российскими законами покажет, что не только судебные, но и никакие другие государственные органы прямо не наделены «правотворческой функцией» — подобный термин в законодательстве отсутствует. Означает ли это, что правотворчество
в России вообще не осуществляется?

Следовательно, нельзя считать, будто акты судебного толкования не являются источниками права, лишь на основании отсутствия «официального признания». Поэтому при решении вопроса о соотношении судебного толкования и правотворчества следует обратиться к содержанию и структуре самих этих явлений. При этом заслуживает внимания то, что описанное выше различие в природе и объектах этих видов юридической деятельности не кардинально
и на самом деле между ними обнаруживается довольно много общего.

Действительно, в структуре толкования права выделяется не только «уяснение», которое направлено именно на выявление смысла какого-то текста, уже существующего как некоторая объективная данность. Другой элемент толкования права — это «разъяснение», которое, как и правотворчество, означает создание какого-то нового текста, отражающего результаты проведенной аналитической работы по уяснению смысла правовой нормы.

Разъяснение также предстает в словесной, текстуальной форме —
в виде акта толкования права. Следовательно, необходимо выяснить, не может ли результат толкования-разъяснения быть одновременно источником права (в этом случае можно было бы констатировать, что правотворчество и толкование права иногда сливаются).

Источник (форма) права распознается среди иных юридических и социальных явлений по признаку своего содержания, каковым выступают правовые нормы. Руководствуясь нормативным правопониманием, можно выделить такие основные свойства права, как установленность или санкционированность государством, общеобязательность, нормативность, формальная определенность. Следовательно, такой текст, содержание которого будет обладать этими признаками, может признаваться источником права.

По признакам государственного санкционирования и общеобязательности не могут быть источниками права акты так называемого неофициального толкования, потому что они исходят не от властных субъектов, а от индивидуальных лиц, не наделенных официальными полномочиями. Однако судебные органы дают именно официальное толкование права, которое, по определению, носит юридически обязывающий характер[135].

Обязательность актов официального судебного толкования прямо вытекает из действующего законодательства[136]. Статья 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» именуется «Обязательность судебных пос­та­нов­лений» и гласит, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также другие их акты − законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объе­ди­не­ний, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации[137].

Конституционный суд Российской Федерации издает постановления на основании ст. 125 Конституции РФ, Верховный суд
и Высший арбитражный суд Российской Федерации дают разъяснения по вопросам судебной практики на основании соответственно ст. 126 и 127 Конституции РФ. При этом Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» развивает приведенные выше положения Федерального конституционного закона «О судебной системе». Пункт 1 ч. 1 ст. 13 Закона
«Об арбитражных судах в Российской Федерации» гласит, что Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения
законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно
ч. 2 той же ст. 13, по вопросам своего ведения Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации[138].

Кроме того, акты судебного толкования:

— издаются государственными органами, наделенными властью (санкционированность);

— представляют собой письменные документы, обладающие строго определенной формой (формальная определенность);

— могут носить общий характер и распространяться на неопределенное число случаев (нормативность).

В литературе уже высказывались мнения, что акты судебного толкования права (в частности, разъяснения Пленума Верховного суда) обладают всеми признаками нормативно-правового акта.
«То обстоятельство, что данные разъяснения являются актами официального толкования права, нисколько не препятствует им одновременно быть источниками права. Собственно, это качество вообще характерно для всех актов официального толкования»[139]. Поддерживая
в целом этот ход рассуждений, считаем необходимым внести некоторую корректировку: нельзя утверждать, что источниками права являются все акты официального толкования, так как среди последних встречаются и акты казуального характера (т. е. привязанные к обстоятельствам конкретного дела), которые лишены свойства нормативности.

В классической работе «Официальное толкование норм права» Н. Н. Вопленко возражал против отождествления актов официального толкования с источниками права. В подтверждение приводились два основные аргумента:

1) официаль­ные разъяснения не могут применяться самостоятельно, т. е. без разъясняемых ими правовых норм, имеют силу
и значение только в течение срока действия толкуемых норм, а значит, имеют лишь вспомогательное значение;

2) в качестве содержания актов официального толкования выступает разъяснение струк­турных элементов правовых норм[140].

Думается, что несамостоятельность, вторичность актов судебного толкования как по содержанию, структуре, так и по сроку действия, еще не служит достаточным аргументом против признания их источниками права. Не существует такого требования к источникам права, как их полная самостоятельность и независимость. Напротив, значительная часть источников права носит вспомогательный
характер, зависит по содержанию от других источников, обладающих более высокой юридической силой (например, подзаконные нормативные акты — по отношению к законам).

При явном нежелании признавать акты официального толкования особым видом источников права, разумеется, трудно игнорировать существенное сходство между ними. В качестве своеобразного компромисса для характеристики разъяснений по вопросам судебной практики, издаваемых высшими судебными инстанциями, было предложено использовать понятие «правоположения». «Правоположения, в отличие от норм права, теснее и непосредственно связаны
с юридической практикой, это ″оперативные″ или ″квалификационные″ правила, выражающие потребность еди­но­образного пони­мания и применения действующего законодательства. В силу своей убедительности, информационного характера и неоднократного применения Правоположения способствуют правильному разрешению юридических дел, содержат в себе конкретизированную идею законности правоприменения по однотипным делам»[141]. Совершенно очевидно, что речь в данном случае идет именно об источниках права, так как «тесная и непосредственная связь с юридической практикой», разумеется, не может считаться каким-то реальным отличительным
качеством, в силу которого правоположения не могли бы считаться полноценными юридическими нормами.

В последующем тем же автором было выдвинуто предложение ввести в научный оборот такое относительно новое понятие, как «правотворческое толкование». При этом Н. Н. Вопленко справедливо отмечает, что для традиционного юридического языка это
выражение может показаться непривычным и даже в некоторой степени «резать слух»[142]. Суть правотворческого толкования усмат­ривается в том, что его субъектами выступают только высшие
судебные органы РФ и соответствующие судебные органы субъектов Российской Федерации; оно является результатом осуществления функции судебного контроля за законностью действий и нормативных актов органов исполнительной и законодательной власти; выражается в признании проверяемых норм права не соответствующими Конституции или иным нормативным актам, имеющим
более высокую юридическую силу; обладает государственной обязательностью; оказывает прецедентное воздействие на юридическую практику[143].

С нашей точки зрения, понятие «правотворческое толкование» является вполне корректным и необходимым для адекватного отражения реалий современной правовой жизни. Более того, это понятие
следует распространить не только на случаи «правоотменяющего» действия судебных актов, но и на многие другие акты официального судебного толкования права.

Дело в том, что понятия «толкование права» и «правотворчество» применительно к деятельности судебных органов нисколько не исключают друг друга и могут в значительной степени пересекаться.
Поэтому они в равной степени приемлемы для описания одной и той же деятельности суда, когда он дает официально-властную нормативную интерпретацию того или иного юридического текста. Просто эти описания даются с различных позиций и охватывают разные элементы одного и того же процесса. Если рассматривать деятельность суда, обращенную к тексту законодательного акта и направленную на познание заложенного в нем смысла, то перед нами толкование права. Если акцентировать внимание на последующем издании судом интерпретационного акта, представляющего собой письменный документ, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий
новые положения, обязательные к исполнению, — то речь идет, несомненно, о правотворчестве.

Против этого тезиса высказываются возражения, связанные с тем, что толкование не создает никаких новых правовых норм, а только раскрывает смысл, содержащийся в толкуемом положении, и что недопустимо под видом толкования вносить изменения в законодательство[144]. По словам А. В. Аверина, «те функции высших судебных
инстанций, которые названы правотворческой деятельностью, являются не ″творением права″, а его толкованием, не носящим нормативного характера не столько в силу того, что это толкование не является
аутентическим, сколько в силу того, что интерпретационная функция по своей сущности принципиально ″не может творить право″. Толкование (даже аутентическое) лишь объясняет смысл существующей нормы, но не ″творит″ новых норм. Оно призвано обеспечить научно
и практически обоснованную интерпретацию содержания, смысла толкуемой нормы в целях ее единообразного и правильного применения,
а не создание нового общего правового предписания, отступающего
от данной нормы или подменяющего ее»[145].

Однако что же в таком случае понимать под «раскрытием смысла» интерпретируемой нормы, ее «научно и практически обоснованной интерпретацией»? Вероятно, это понимание возможно только путем создания какого-то нового текста, не совпадающего с уже существующим, — дословное повторение того же самого не может считаться «раскрытием смысла». Итак, акт толкования права должен нести в себе какое-то новое содержание; это содержание, в случае
с судебным толкованием, имеет юридическую силу; если оно к тому же распространяется на неопределенный круг схожих субъектов и случаев[146], то, по всей видимости, носит нормативный характер.

Таким образом, «раскрытие смысла» законодательного положения, по логике официального судебного толкования права, возможно
в форме создания новых правовых норм. По мнению Н. В. Витрука, «официальное толкование отдельных положений Конституции РФ практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную самой Конституции»[147].

Что касается «подмены» или отступления от исходной (интерпретируемой) правовой нормы, то об этом речи не идет, потому что акт разъяснения, разумеется, не претендует на то, чтобы вытеснить или отодвинуть толкуемый закон. Акт толкования носит сугубо подчиненный характер по отношению к законодательному акту, развивая его отдельные положения.

Например, 16 июня 1998 г. Конституционный суд Российской Федерации вынес постановление по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации[148]. Поводом к рассмотрению дела явились запросы Законодательного собрания Республики Карелия и Государственного совета Республики Коми. Как указали заявители, в результате неопределенности в понимании компетенции судов, установленной ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, в правоприменительной практике имели место случаи признания неконституционными нормативных актов, перечисленных в пп. «а» и «б» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125, иными помимо Конституционного суда Российской Федерации судами.

Рассмотрев обстоятельства дела, Конституционный суд пришел к выводу, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать названные в ст. 125 Конституции (пп. «а» и «б» чч. 2 и 4) акты не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому утрачивающими юридическую силу (п. 1 резолютивной части). Этот результат был получен путем логического
и систематического толкования Конституции. В самом тексте Конституции такое положение непосредственно не содержится, хотя
и вытекает из него. Разумеется, такое толкование могло быть дано
в ходе правоприменительной практики или на доктринальном уровне; однако вывод, корректный по существу, но не имеющий обязательной силы или сделанный в отношении конкретного случая,
не равнозначен положению общего характера, закрепленному
в официальном документе высшего судебного органа и носящему общеобязательный характер в силу прямого указания закона.

Кроме того, в том же постановлении Конституционный суд формулирует еще одно принципиальное нормативное положение: «Суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального
закона или закона субъекта Российской Федерации, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный суд Российской Федерации с запросом о проверке конститу­ционности этого закона» (п. 2 резолютивной части). Консти­туционный суд вменяет иным судам обязанность обращения с таким запросом, ссылаясь на чч. 2, 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее ст. 2, 15, 18, 19, 47, 118 и 120, причем независимо от того, было ли разрешено дело, рассматриваемое судом, отказавшимся от применения неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм Конституции Российской Федерации. Такое правило ранее отсутствовало в российском законодательстве. Таким образом, осуществляя свое полномочие по официальному толкованию Конституции, Конституционный суд фактически создал и ввел в действие новую правовую норму обязывающего характера.

Еще один случай, когда акт судебного толкования тесно смыкается с актом правотворчества — это решения судов, принимаемые в порядке нормоконтроля. Речь идет о судебных решениях, которыми признаются незаконными и отменяются нормативные акты иных органов государственной власти. Как отмечают В. И. Анишина и Г. А. Гаджиев, отменяя какой-либо нормативный запрет, суд фактически по-новому регулирует соответствующие общественные отношения, вводит новый порядок реализации субъективных прав. «Юридическая сила таких судебных решений по меньшей мере равна тому нормативному акту, который оспаривается в суде. И это предусмотрено процессуальными нормами. Так, согласно ст. 253 ГПК РФ решение о признании нормативного правового акта или его части недействующими влечет за собой утрату силы этого нормативного правового акта или его части… Свойства негативного законодательствования здесь налицо, и они органично присущи таким судебным решениям»[149].

Вполне естественно, что подобные акты «негативного правотворчества» одновременно представляют собой акты толкования права,
потому что для того, чтобы признать незаконным какой-либо нормативный акт, необходимо произвести интерпретацию его положений,
а также положений того закона, которому он предположительно противоречит, и этот вариант толкования находит свое отражение в судебном решении, приобретая тем самым официально-властный, авторитетный характер, становясь «прецедентом толкования».

Стоит отметить, что именно соединением правотворчества и тол­кования права характеризуется и современная модель прецедентного права в англосаксонских странах: «В настоящее время в странах ″общего права″ судьи в основном занимаются толкованием статутов,
и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.
Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называе­мым ″прецедентом толкования″. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедент­ное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не ″чистых″ прецедентов»[150].

Итак, соотношение судебного толкования права и правотворчества может выступать в трех основных вариантах:

1) правотворчество во всех случаях предшествует судебному толкованию, так как интерпретации подвергается та норма, которая уже создана, применяется и имеет юридическую силу;

2) правотворчество может следовать за судебным толкованием, если в результате толкования выявлены пробелы, коллизии и другие недостатки правового регулирования, которые впоследствии устраняются в ходе правотворческого процесса;

3) правотворчество может совпадать с судебным толкованием
в случае, когда судебный орган осуществляет официальное нормативное толкование правовых предписаний.

Выводы по главе 1

Толкование как познавательная процедура представляет собой явление, органически присущее человеческой цивилизации. Оно возникает и актуализируется в ситуации так называемого когнитивного диссонанса, когда появляется некоторый разлад между имеющимся опытом человека (социальной группы) и поступающей новой информацией. Толкование (интерпретация) основано на использовании рациональных мыслительных процедур и этим отличается
от интуитивного постижения («инсайта»).

Толкование (лат. interpretatio) — познавательная процедура установления содержания понятия, разъяснение неясного или скрытого значения символа или текста посредством установления истинного соответствия между символом и репрезентируемым им фраг­ментом онтологической реальности.

Повышенная значимость вопросов, связанных с судебным толкованием права, обусловлена такими особенностями этого вида толкования, как специфика субъектов, процедур, оснований, последствий и др. Суд является независимым и самостоятельным органом, занимающим особо привилегированное положение в государственном механизме; его решения априори носят общеобяза­тельный характер; деятельность суда протекает в рамках строгой юридической процедуры, и даваемое им толкование права может проходить многократную перепроверку
посредством инстанционной системы обжалования. Но при этом суд
не вправе корректировать, видоизменять смысл применяемого им закона.

Объектом судебного толкования права следует считать не отвлеченную «волю законодателя», а непосредственный смысл нормативного текста, который формируется в процессе своеобразного творческого «диалога» судьи с законом.

Судебное толкование права выполняет такие основные функции, как познавательная, селекционная, канонизирующая, практическая. В качестве основных видов судебного толкования права можно выделить: нормативное и казуальное; «встроенное» и «выделенное».

Кроме того, в ряде случаев судебное толкование права может одновременно выполнять функции правотворчества (так называемое «правотворческое толкование»). Слияние толкования права и правотворчества не противоречит существу правосудия, так как два эти вида деятельности в действительности не исключают друг друга. В результате уяснения той или иной правовой нормы может возникнуть необходимость в издании разъясняющего документа, который на основании прямых указаний действующего российского законодательства (ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации») сам обладает свойствами юридической обязательности и нормативности.
Подобного рода источники права носят вторичный характер и не подменяют собой исходный законодательный акт.

Глава 2. Судебное толкование права

Дата добавления: 2015-05-07